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论文案例分享-我国刑法中共同过失行为的定性分析
时间:2021-04-02 16:18:40

  刑法理论上,对于共同犯罪的构成存在不同观点,这导致过失犯罪能否成立共同犯罪存在争议。在世界各国的立法中,各国也存在着对于共同过失行为的不同规定,其中部分国家对于共同过失的态度还随着社会发展产生了改变。我国刑法第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见,我国刑法不承认共同过失犯罪。但是,近年来,部分中国学者开始研究共同过失犯罪。除了学理上的讨论,司法实践中法官在处理案件时也开始参考共同过失理论。本文从共同过失行为理论的比较法和历史沿革出发,聚焦于社会实际,在分析各种学说的基础上探究共同过失行为在当下所应具有的外延与内涵,并结合具体的法律规定与案例,运用定性研究法,对我国的共同过失行为进行分析与讨论。

  对于共同过失行为,各国的立法各不相同。究其原因,在于各个国家在立法时所持的共同犯罪学说不同。近代以来,对于持犯罪共同说的国家,一般不承认共同过失犯罪,只有部分国家有限制的承认共同;对于持行为共同说的国家,一般将共同过失行为认定为共同犯罪。我国刑法对于共同犯罪持犯罪共同说,所以我国刑法第25条不承认共同过失犯罪。如今,我国刑法第25条在现实中遇到了问题,很多共同过失行为人的独自行为与最终的损害结果之间并不存在刑法上的因果关系,如果按照刑法第25条处理,那么部分共同过失行为人可能会不承担任何刑事责任。除此之外,在狭义共犯方面,也存在着过失教唆犯与过失帮助犯的情况。笔者通过查阅资料发现,在司法实践中遇到共同过失案件时,司法官在判决时或多或少会考虑共同过失理论。所以,要厘清我国共同过失行为的定性问题,要先从共同过失的理论流变与发展说起。

  2共同过失行为的争议

  2.1从国外立法来看共同过失行为的争议

  国外对于共同过失行为主要持四种态度,分别是模糊、不承认、承认以及混合。

  某些国家在共同犯罪的定义中对于共同过失行为作了模糊的规定,既没有否定也没有肯定。采取这种立法方式比较典型的国家是日本。日本刑法规定:“二人以上共同实行犯罪者,均应是正犯。”;“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。”;“帮助正犯的,是从犯”由此可见,日本刑法对于共同犯罪的主观罪过形式并没有做出明确规定,这就使关于共同犯罪的法条更具有开放性与包容性,为司法实践和法律解释留下了足够的空间,可以根据需要随时决定是否需要承认共同过失犯罪。

  日本法院最初不承认共同过失行为的。二战前,日本大审院基本上不承认共同过失行为。例如明治44年,市川库三郎酒后发狂,无故对两名行人进行殴打。两名行人对市川进行正当防卫后,失手将市川打死。[[日]《大审院判史录》,中央大学出版社1912版,第380-382页。]法官认为,市川的死亡结果是由两名行人的共同过失行为导致的,但日本刑法第60条的规定并不适用与过失犯罪,所以此案对两名行人分别处以过失致人死亡罪。[[日]甲雯克则:《责任原理与过失犯罪》,谢佳君译.中国政法大学出版社2016年版,第167页。]

  某些国家在刑法中承认共同过失行为成立共同犯罪。意大利刑法第113条规定:“在过失重罪中,在结果是由多个人的合作引起时,对其中的每个人都按法律为该罪规定的刑罚处罚。”意大利刑法认为如果共同过失行为具有足够的社会危害性时,可以将共同过失行为认定为共同犯罪。

  某些国家不承认共同过失行为成立共同犯罪。法国刑法第121条规定:“知情且故意给予帮助或者协助才能构成共同犯罪。”法国将共同犯罪的主观内容限定于故意,所以共同过失被排除在共同犯罪范围之外。

  某些国家对于正犯和狭义共犯是否成立共同过失犯罪持混合态度。德国刑法第25条规定:“数人共同实行犯罪的,均依正犯论处。”;第26条规定:“故意教唆他人故意实施违法行为故意予以帮助的,是帮助犯。”德国立法对于正犯是否成立共同过失犯罪持模糊态度,但德国刑法不认为狭义共犯存在共同过失犯罪。

  2.2从共同犯罪本质看共同过失行为的争议

  近代以来,关于共同犯罪的理论主要分为犯罪共同说和行为共同说两种。这两种学说对于共同犯罪的本质存在着不同的认识。

  行为共同说为新派刑法主观主义理论所推崇。行为共同说只关注实行行为,行为人只要存在共同实行行为并对此具有认识即可成立共同犯罪。行为共同说强调在犯罪过程中,各行为人都是将其他行为人作为犯罪的工具,以此来完成犯罪。行为共同说只关注行为的共同,不关注结果和犯罪故意的共同,所以行为共同说承认共同过失犯罪。行为共同说对于共同过失行为是否成立犯罪进行了肯定的回答,但是行为共同说对于共同行为的范围界定过于宽泛,这会导致共同过失犯罪范围的不当扩大。

  为解决行为共同说出现的问题,学者在行为共同说的基础上提出了限制肯定学说。限制肯定说认为,一般的共同过失不构成犯罪,只有当行为人违反了法律规定或职业上的特殊注意义务时,行为人之间才可能成立共同过失犯罪。该学说即可以解决共同过失行为的入罪问题,又可以将刑法范围控制在合理限度内,保持刑法的谦抑性,所以,限制肯定说相较于行为共同说能更好的划定共同过失犯罪范围。[[日]大冢仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2002年版,第204-206页。]

  犯罪共同说为旧派刑法客观主义所推崇。犯罪共同说主要为日德等大陆法学者所持的共同犯罪学说,我国《刑法》对于共同犯罪也持此学说。犯罪共同说着眼于犯罪的一体性,所有行为人应对犯罪具有相同的认识,在实施犯罪行为时应将各行为人的行为视作不可分割的整体。犯罪共同说并不承认共同过失行为成立共同犯罪。日本大审院法官草野豹一郎认为:“共同正犯的本质,是二人以上同心一体而相互依靠,相互支援,以共同地实现各自犯意而实行犯罪行为,使共同者皆对已实现的结果负完全责任的理由,就是基于此”[余振华:《刑法总论》,三民书局有限公司2013年版,第400-402页。]由此可以看出,依照犯罪共同说,各行为人必须对犯罪目的与犯罪结果存在共同的认识,而共同过失行为人之间并不存在对于过失结果的认识,所以共同过失行为不成立共同犯罪。

  除了行为共同说和犯罪共同说的争论,一些学者还从其他角度讨论共同过失犯罪共同过失犯罪的提出是为了满足“风险社会”加强人为风险管控的需求。因此,共同过失理论提出了共同注意义务来解释过失行为人之间的共同责任。可是,对于人为风险的管控是否需要运用共同注意义务存在争议。部分学者认为共同过失犯罪的论证是先有责任再有义务,这个论证是典型的本末倒置。部分学者认为现实生活是没有共同注意义务这种心理状态,这个词汇只是刑法学者基于法理构建的“空中楼阁”。与其运用一个不存在的给他注意义务,不如适当在特殊情况下加重个人的注意义务。例如,在行为人都处于一种危险状态的情况下,增加行为人对于其他行为人的监督或协作义务,在出现损害结果后,单独追究各行为人的责任即可。[参见陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第201-206页。]

  2.3我国共同过失行为的学理争议

  我国刑法在总则第25条中规定了我国关于共同犯罪的概念:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据本条以及其他法条,可知在我国共同犯罪的构成要件为以下两点。第一,实施共同犯罪的主体适格,其必须具备刑事责任能力并且需要达到两人以上。这要求如果行为人是自然人需要达到刑事责任年龄,行为人是法人则需要在构成罪名上明确规定法人可以作为犯罪主体。第二,行为的共同性。这要求所有犯罪人的行为都以同一犯罪对象为目标,彼此联络,互相分工,从而形成了一个统一的犯罪集合体。[高铭暄、马克昌:《刑法学》(第九版),北京大学出版社2019年版,第176页。]

  随着社会发展,出现了一些特殊案例需要用共同过失犯罪来进行解决。现实中的问题引起了学界中的争议。不同的学者从不同的理论视角出发,或赞成或反对我国共同过失行为成立犯罪。目前,我国关于共同过失行为的论文较多,但是专门著作较少,大部分学者都是在著作的某些章节中讨论共同过失行为,如陈兴良教授的《共同犯罪论》、林亚刚教授的《犯罪过失研究》、孙国祥教授的《过失犯罪导论》。

  目前我国学界部分学者认为共同过失可以成立共同犯罪,但在论证过程上存在着较大的差异。侯国云教授认为,共同过失犯罪是一种特殊的犯罪形态,应独立于一般共同犯罪进行规定。[侯国云:《过失犯罪论》,人民出版社1992年版,第157-160页。]冯军教授认为,应区分共同过失犯罪与过失共同犯罪的概念。两个概念的差别在于共同过失犯罪之间不存在共同的注意义务,而过失共同犯罪之间存在共同的注意义务。刑法只应该处罚存在共同注意义务的过失共同犯罪,并且处罚范围只限于正犯。[8冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社年2009版,第343-345页。]张明楷教授则认为只要行为人之间存在共同的过失行为,就可以成立共同过失犯。[9张明楷:《共同过失与共同犯罪》,载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期,第82页。]张明楷教授在考察共同过失犯罪时只关注行为,不关注主观方面。所以,张明楷教授不认为应区分共同过失犯罪和过失共同犯罪,他认为这两种表达是相同的。但是,张明楷教授的观点只关注犯罪客观方面,该观点对于犯罪主观方面关注过少,这会导致无法区分过失共同行为与过失竞合行为。例如,在很多安全事故案件中,多名行为人的行为共同导致了社会危害结果的发生,这时按照张明楷教授的观点,多名行为人成立共同过失犯罪。但是,如果按照冯军教授的观点,多名行为人之间不存在共同注意义务,只能成立共同过失犯罪,而不是过失共同犯罪,所以多名行为人之间应该按照各自所犯的罪定罪。

  3承认共同过失犯罪的必要性和可行性

  3.1承认共同过失犯罪的必要性

  共同犯罪就一直都是法律重点打击的对象,但关于共同过失犯罪的讨论直到近代才出现。

  从《刑法》第25条第二款的规定可知,现实中存在着二人共同的过失导致的危害社会结果,只是我国刑事立法不将这种情况认定为共同犯罪进行处罚。不可否认的是,共同过失犯罪是一种客观存在,很多的案例以及合理的假设都证明了这一事实。所以现实中客观存在的共同犯罪行为是要广于我国《刑法》中认定的共同犯罪行为。

  一般来说,共同犯罪相较于单独犯罪,有着更大的主观恶性与更高的社会危害性。各个行为人共同的行为形成了一加一大于二的效果,这使很多恶性犯罪只能由共同犯罪完成。共同过失行为是否产生与一般共同犯罪一样的社会危害,是一个在决定是否承认共同过失犯罪时需要考虑的重要因素。现实生活中,因共同过失而导致的重大安全事故比比皆是,这显示出共同过失行为也可能会导致严重的社会危害结果。所以,刑法应承认共同过失犯罪,将共同过失行为作为重点的防范和打击对象。

  对共同过失行为进行处罚,不仅是谴责行为人个人注意义务的违反,更是谴责行为人未尽到与其他人相互监督协作的职责。如果将共同过失行为人分别定罪处罚,有时候可能会导致无法完全评价行为人的行为。例如,甲乙二人在一栋废弃大楼想拍摄水袋从高空摔落的视频。甲负责在楼顶扔水袋,乙负责在楼下拍摄视频。甲在楼顶因为疏忽,没有考虑楼下是否有人,乙也因为疏忽,没有发现楼下有一名流浪汉这在捡垃圾。甲将水袋从楼顶丢下砸到了流浪汉,致其当场死亡。在这个案件中,如果按照分别定罪处罚,乙因为缺乏行为与结果之间的因果关系不构成犯罪。但是,正是因为没有履行对甲的监督导致了死亡的发生,他理应受到处罚。笔者认为,分别定罪时难免会忽视行为人在一个群体里所具有的互相监督与协作义务,这样会不利于共同注意义务的履行,造成刑法在预防犯罪时的重大缺陷。

  近年来,在社会生活中,已经出现了越来越多的共同过失案件,这类案件集中于监管过失和交通事故领域。针对这种现实情况,我国最高法院在2000年颁布了关于交通肇事罪的司法解释。该司法解释的第5条第2款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”,第7条规定:“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。”这两条解释旨在追究交通肇事中监管人的刑事责任,肯定了在某些条件下交通肇事罪可以成立共同过失犯罪。该解释可以看作是司法机关通过司法解释的方式来解决法律与现实之间的冲突。从《交通肇事罪司法解释》的颁布可以看出,我国目前对于承认共同过失行为成立共同犯罪,已经具有了一定的现实基础。在这种情况下,我国《刑法》第25条仍明确不承认共同过失犯罪,可能会导致刑法规范与社会需要之间的脱节,在严重的情况下甚至可能阻碍社会的发展。

  承认过失教唆犯和过失帮助犯也有助于刑法的完善。试想以下情境,一名大夫因疏忽大意将毒药认定为解药,他将毒药交给护士,让护士将毒药注射给患者。凑巧,护士与患者之间有恩怨,护士认出针管里的毒药,但是护士由于仇恨仍将毒药注射给了大夫。这时,法律会按照故意杀人罪处罚护士自然没有争议,但是对于这名疏忽大意的大夫是否需要惩罚却存在争议。如果不承认过失教唆犯,该名大夫的行为不构成犯罪,但他的行为确实引起了护士的犯意,他也负有监督药品安全的责任。这时,如果能够承认过失教唆犯,就可以处罚医生的不当行为。将这个例子稍作修改,如果护士一开始就想杀死病人,但苦于没有任何办法实施杀人计划,这时护士发现医生误把毒药当成了药品,于是护士将毒药注射入病人的身体,杀死了病人。在这种情况下,医生的过失行为对护士的杀人行为起到了帮助的作用,应予以惩罚。但是,如果不承认共同过失犯罪,则医生的行为既不是帮助犯也不是间接正犯,这名医生很可能不承担任何刑事责任。

  刑法作为一国法律体系中的重要部门法,是需要与其他部门法的内容相互协调衔接的。我国《侵权责任法》第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”在民事侵权中,如果无法确定具体行为与结果之间的因果关系,可以根据《侵权责任法》第10条认定为共同危险行为,使各行为人因共同侵权承担连带责任。也就是说,在民法中,共同过失行为可能会使行为人承担连带责任,但在刑法中却只能对行为人分别定罪处罚,这显示出民法与刑法处罚原则的巨大割裂。这样的冲突在刑事附带民事责任案件中多有显现,很多案件的判决在承认共同过失的情况下仍将多名行为人分别处罚。例如在巴丁多杰交通肇事罪一案中,法院在判决中认为“被告巴丁多杰与车主玛扎西具有共同过失行为,违反道路安全行驶注意义务,造成一个共同的危害结果,属于共同过失犯罪”,但是这句话只是为了认定两名被告需要承担连带民事责任。刑法作为保护法益的最后手段,在理论上是需要与其他法律做到一定程度的统一。刑法保护的法益范围巨大,其理论不能是空中楼阁,很多罪名与学说需要参考前置保障法律的规定。民事侵权行为与犯罪行为在现实中存在联系,很多严重的民事侵权行为会上升为犯罪,这时候行为人就会面临刑事责任与民事责任的责任竞合。不承认共同过失犯罪,在责任的竞合情况下,民事与刑事责任将会出现较大的差异,这会导致法律衔接的不协调。刑法既然承担着保护其他法律法益的责任,就应当尽可能的借鉴其他法律的法律技术,从而在整体上做到法律体系的统一。

  3.2承认共同过失犯罪的可能性

  3.2.1现实可能性

  法律作为一种上层建筑,需要与现实相符合。在一些发达国家,共同过失行为已经成为了一种较为普遍的犯罪形态。在与中国社会文化较为相似的日本,正是由于出现了大量集中于公共安全领域的共同过失犯罪,才导致学者与司法官进行理论调整,使得日本司法逐渐承认了共同过失犯罪。例如昭和60年的“铁路道口值班事件”,两名铁路工人甲乙在铁路口警戒值班,甲认为列车会晚点,没有前往路口观察列车接近,乙在办公室内没有注意到列车指示器和反射镜的致使。二人的疏忽导致二人均没有发现列车的经过,最终致使火车与汽车相撞。京都地方裁判所认为二人的行为构成了共同过失犯罪。又例如昭和61年间,甲乙二人在共同焊接作业时,因为疏忽未防止火花溅射,导致了火灾的发生。名古屋法院将二人认定为业务失火的共同过失犯罪,法官在判决中认为:二人在工作中处于平等地位,二人为了相同的工作任务互相配合工作。正是二人的对于共同注意义务的违反造成了火灾,所以二人应作为业务失火罪的共同正犯处罚。[甲雯克则:《责任原理与过失犯罪》,谢佳君译.中国政法大学出版社2016年版,第174页。]

  当下,中国已经出现了较多的共同过失案件,笔者认为中国已经具备了承认共同过失犯罪的现实基础

  3.2.2理论可能性

  如前文所述,关于共同过失行为的理论研究已经较为完善与多元。国际与国内都对这一现象提出了不同的理论与见解。如今,除了宏观上的论述,学界还针对具体的罪名进行了共同过失的论述。虽然学界中还不能对共同过失行为做出统一的认定,但是持续不断的争论为承认共同过失犯罪打下了深厚的理论基础。

  除了学界的争论,司法实践中司法官也做出了大量的理论贡献。司法官在面对一些共同过失案件时,也遇到了种种困惑。针对这种情况,为了更好的保护人民的利益,司法官一是采取了共同过失理论来思考案件,在实践中做出了一些特殊的处断;二是司法机构也通过司法解释在一些具体罪名中承认了共同过失犯罪。

  理论与实践的发展,为承认共同过失犯罪打下了坚实基础。

  4第三章共同过失行为的定性研究

  4.1共同过失行为的构成要件

  共同过失行为的构成首先要从构成主体开始讨论。关于共同过失行为主体的规定,应参照一般犯罪主体法规定。各行为主义均应满足我国关于犯罪主体的规定。如果行为人时自然人,则其必须为年满十六岁且精神健康。这里需要讨论一下单位是否能成立共同过失行为的主体。单位作为我国的一种特殊犯罪主体,只有当刑法具体罪名规定才可以作为犯罪主体。我国刑法中规定很多过失犯罪单位都可以作为犯罪主体。单位虽然是一种特殊的犯罪主体,但其特殊的地方只是在于单位是一个拟制的人,其行动受到各种限制,这就导致单位根本无法构成某些犯罪,以及单位适用不同的惩罚原则。但是,在单位可以触犯的犯罪内,应将其视为普通犯罪主体讨论犯罪构成的相关问题。所以,笔者认为,单位在其可以作为主体的过失犯罪内,可以作为共同过失行为的主体。日常生活中,也会出现多家单位在联合经营时因为过失违法经营的情况。

  本文认为,确定共同过失行为的核心在于研究行为人所应具备的主观方面。所以笔者在写作中不会像普通讨论时先客观后主观。共同过失行为人在主观方面,需满足两点要求,一是共同过失,二是共同注意义务。

  成立共同过失的前提是各行为人在实施犯罪时都是出于过失。在共同过失行为中,行为人中可能会存在不同过失心理,既有可能是疏忽大意,也有可能是过于自信。

  共同过失行为的行为人之间需存在共同注意义务。注意义务,一般指法律与社会所要求行为人的,在积极或者消极行为时应当谨慎小心,以避免损害结果出现的责任。注意义务的内容包括两方面,行为人不仅要预见潜在的危险,还要做出行为去阻止危险的发生。共同注意义务是将各行为人过失行为联系在一起的纽带,共同注意义务从“共同”的含义上讲,是相互注意、相互协作、相互协作的注意义务。[13参见李希慧、廖梅:《共同过失犯罪若干问题研究》,载《刑事法学》2003年第2期,第17页。]共同注意义务不仅要求行为人“谨言慎行”,还需要行为人监督、配合其他行为人的行为,以防止损害结果的发生。概言之,共同过失行为人之间存在共同的防止某一损害结果发生的义务,行为人不但要自我监督,还需要与他人协作,共同互相监督。

  共同注意义务只能发生在法律地位平等的人之间。认定共同注意义务时,要通过各行为人职务内容考察行为人在法律上是否处于平等的地位。法律地位不同的行为人之间一般不存在共同注意义务,法律地位相同的行为人之间才可能存在共同注意义务[14参见冯军:《论过失共同犯罪》,载于志远主编:《刑法问题与争鸣》(总第3辑),中国方正出版社1999年版,第332页。]在某些情况下,一个组织中的领导和成员对某损害后果都具有防范的义务,但是,领导与成员之间并不具有相互监督与督促的关系。领导负有监督下属的义务,但下属却无监督上司的权利。并且,领导者与成员因为职务内容的差距,其注意义务也是有所区别的,很多时候是一般与特殊的关系。例如,在工厂生产中,工人、组长、车间主任、安全督查以及厂长都负有防止生产作业发生事故的义务,但是,这些人之间并不存在相互监督、相互协作,所以这时在这些人中不存在共同注意义务。

  不同注意义务的行为人之间相同内容的注意义务不是共同注意义务,这是注意义务的竞合。在日常中,生产事故案件中经常会出现注意义务的竞合,例如在天津海港爆炸案中,被刑事问责的49名行为人中存在监督过失人与过失行为的直接实行人。虽然这两类人都存在着防止仓库爆炸的注意义务,且相互间存在着协作与监督的意思联络,但是二者的注意义务不是完全等同的。实际行为人有着更具体的注意义务,如防止明火的义务,而监督者则由于处于管理关系中的上层地位,其有着更为宏观与整体的注意义务。所以,二者的注意义务是一种具体与抽象的关系,笔者不赞成将这两类人认定为过失共同犯罪。对于这种情况,实则是一种过失的竞合,应按照各类人所犯的罪分别处罚。

  共同注意义务的来源于一般注意义务的来源相似,包括法律规定、职务要求与共同先行行为。我国法律了一些当事人需注意的共同义务,比如父母负有共同养育子女的义务,子女负有赡养父母的义务。在实践中,出现了很多在合伙经营中违反法律以及委托合同中违反法律的共同过失案件。在这两类案件中,行为人往往在法律上具有相同的身份,这导致他们具有共同的注意义务。例如吴坤锋重大责任事故罪中,吴坤锋等五人作为发包方,向施工队提供不符合我国法律规定的建筑材料,致使在施工中出现坍塌,5名工人死亡。在本案中,吴坤锋等人作为宅基地的承建人,均负有保证建筑材料符合法律规定的义务,但因为5人的共同过失,没有使用合格的建筑材料。在业务上,很多情况下也会存在共同的注意义务,业务内容的违反往往会与具体工作中的协作监督义务相结合。在央视大火中,行为人在央视大楼负责人徐威的指示下积极为燃放烟花做准备,一方面违反了各自需要履行的注意义务,另一方面也违反了互相监督的义务。共同的先行行为也会引起共同的注意义务,例如2006年,被告人叶小勇与金雨为了庆祝好友结婚,决定燃放烟火。二人携带两桶烟花在不符合燃放要求的闹市区同时进行燃放,最终导致了火灾。二人因疏忽大意没有注意到燃放烟花的场地要求,

  在共同过失行为的客观方面,主要表现为各行为人既没有履行自己的注意义务,也没有履行与其他共同行为人互相监督的义务。具体来说,共同过失行为的客观方面包括:(一)共同过失行为;(二)损害结果;(三)共同过失行为与损害结果间的因果关系。

  首先,各行为人共同实施了过失行为。这意味着所有的行为人都没有履行自己的注意义务,也没有尽到与其他行为人相互监督、协助的职责。在共同过失行为中,各行为人的行为样态可能各不相同。积极的作为和消极的不作为可以构成共同过失行为,例如,同一小组的两名工人在禁止明火的车间作业,其中一人在车间抽烟,另一人见到此情形认为问题不大未作出任何表示。共同过失行为也可能是出于过于自信的心理和疏忽大意的心理的结合,例如二人在树林中打猎,其中一人认为自己枪法精准,不会误伤他人,而另一人则根本未意识到自己负有防止误射他人的义务。共同过失行为也不一定需要同时发生,很多时候行为人的过失行为会导致一种危险状态。只要在这种危险状态结束之前发生了损害结果,那么就可以认定行为人的过失行为与损害结果具因果关系。

  其次,共同过失行为应造成了一定程度上的社会危害结果。过失犯罪只有在发生了损害结果时才成立犯罪,所以共同过失行为只有在造成了损害后果后才能够讨论是否构成共同犯罪。

  最后,共同过失行为应与损害结果之间存在因果关系,即损害结果是由共同过失行为引起的。在共同过失行为中,单独行为人的行为都不足以造成最终的结果,但是他们的行为结合在一起造成了损害后果。如果只是一个人的过失行为导致了损害结果的发生,则不是共同过失行为,只需向一人问责即可。

  4.2共同过失行为的成立范围

  共同过失行为的成立范围在理论上存在争论。我国主流学说与日本学说较为类似,只承认共同过失正犯,否认教唆犯与帮助犯存在过失犯。如冯军教授认为只有在过失行为实施人之间才能成立共同犯罪,过失的教唆与过失的帮助不应被纳入过失共同犯罪的共同行为的内容之中[15冯军:《论过失共同犯罪》,载于志远主编:《刑法问题与争鸣》(总第3辑),中国方正出版社1999年版,第332页。]但也有学者认为共同过失犯罪包括教唆犯和帮助犯,比如侯国云教授就认为共同过失犯罪包括实行犯、教唆犯和帮助犯。[16侯国云:《过失犯罪论》,人民出版社1992年版,第157页。]下文将会讨论共同过失正犯与共同过失的狭义共犯,以此来探究共同过失的范围。

  4.2.1共同过失正犯

  正犯,也就是通常所说的实行犯。共同过失正犯,指“二人以上的过失行为共同构成过失犯罪的情况”[17冯军:《论过失共同犯罪》,载于志远主编:《刑法问题与争鸣》(总第3辑),中国方正出版社1999年版,第333-334页。]。只要赞成共同过失犯罪,就必须要承认共同过失正犯的存在。只要行为人的行为符合了共同过失行为的构成要件,就会成立共同过失正犯。

  4.2.2共同过失狭义共犯

  部分学者认为,共同过失犯罪不存在教唆犯与帮助犯的问题。他们认为,帮助与教唆在语法解释上都需要具备一定的主观故意,并不存在过失的教唆犯与帮助犯,并且帮助者与教唆者需要对所帮助或教唆的罪名具有明确的认识。[18[日]大谷实:《刑法总论》(新版第二版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第396页。]比如张明楷教授认为:“故意所示并引起他人实施符合构成要件的违法行为的,是教唆犯”[20张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2007年版,第414页。]

  4.2.2.1过失教唆犯

  在我国,对“教唆”的定义是“唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图”[21马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1997年版,第557页。]。按照中文的一般习惯,教唆这一词语本身就带有故意的意思。较多学者认为教唆犯的主观方面只能是故意,比张明楷教授认为:“故意所示并引起他人实施符合构成要件的违法行为的,是教唆犯”[22张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2007年版,第414页。]。但是,法律上对于某些词语的含义可以不同于日常应用,教唆犯中的教唆不应仅限于故意,应允许教唆中存在一定程度的故意。

  在实际中,过失教唆犯可能存在两种形态,分别是过失教唆他人犯罪与故意教唆他人过失犯罪。

  过失教唆他人犯罪时,又可以细分为两种情况,分别是过失教唆他人故意犯罪与过失教唆他人过失犯罪。过失教唆行为人应该知道自己的表达或行为可能会引起他人的犯意,并且行为人的表达或行为最终引起了他人的犯意。例如乙并未持有驾照,他讯问甲是否可以无证驾车,甲向乙吹牛说自己曾经无证驾驶车辆飙车。甲的话促使乙无证驾驶机动车,最终导致了车祸。在这个例子中,甲应意识到自己的话可能会促使乙无证驾驶机动车,乙最后的交通肇事结果也是由于听信了甲的话后产生的,所以,在这个例子中,甲构成交通肇事罪的过失教唆犯。

  故意教唆他人过失犯罪,是指行为人唆使他人产生过失心理并实行过失行为。行为人在教唆时意识到教唆的行为可能会产生某种危险,但对结果的发生持反对的态度。故意教唆他人过失犯罪应区别于教唆他人过失犯罪从而达成犯罪目的的间接正犯。如果教唆人对于教唆后的过失犯罪具有行为与结果的认识,则应认定为教唆行为与损害结果之间的直接因果关系,将教唆人认定为间接正犯。

  4.2.2.2过失帮助犯

  帮助犯,一般指故意帮助他人实行犯罪,或者在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。[23高明暄、马克昌:《刑法学》,高等教育出版社2016年版,第179页。]过失帮助犯,是指过失地帮助他人犯罪,或在共同过失犯罪中其辅助作用的犯罪分子。与教唆犯一样,我国学界通说不赞成成立过失帮助犯。就算某些承认过失共同行为成立共同犯罪,也不赞同过失帮助犯,比如张明楷教授认为应将过失帮助犯按照共同过失正犯处理。[24张明楷:《刑法的基本立场》,法律出版社2002年版,第420页。]笔者认为,过失帮助犯在实际中存在着发生的可能,并且按照行为共同说,在行为整体上的考虑中,是可能出现过失的帮助的。

  帮助犯的分类与教唆犯类似,也分为过失帮助他人犯罪和故意帮助他人过失犯罪。过失帮助他人犯罪,指行为人本应意识到自己的行为会帮助他人实施犯罪,但由于过失实行了帮助行为。例如甲乙在山顶玩耍,甲想将一块巨石推下山,乙见甲一个人推不动,就上前帮助甲将巨石推下了山,最终导致巨石将山下一行人砸死。这个例子中,乙应注意到自己的帮助行为可能会导致巨石滚下山造成危险,但乙因为过失违背了注意义务,协助甲将巨石推下了山,最终导致了损害结果的发生。所以乙的行为构成过失帮助犯。在故意帮助他人过失犯罪时,行为人需故意帮助别人实施了某种具有危险的过失行为,但行为人要对最终的结果持否定态度。与过失教唆犯一样,过失帮助犯也不等同于间接正犯。

  4.2.2.3以过失共犯理论分析交通肇事罪司法解释

  交通肇事罪是我国刑法中一项典型的过失危害公共安全犯罪。针对此罪,最高法院2000年发布了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,此司法解释被很多人认为是与上位法抵触的,这是因为该司法解释中存在一些对共同过失犯罪的规定。

  司法解释第五条第二款规定了交通肇事逃逸致人死亡的过失共犯问题。在交通肇事致人死亡这一行为中,存在两个阶段,肇事阶段与逃逸阶段,这两个阶段行为人触犯了交通肇事罪与过失致人死亡罪,只是在立法中立法者运用立法技术将二罪合并为一罪。很明显,本条中规定的指使行为发生于第一阶段结束后第二阶段开始前,所以在指使驾驶者逃逸后教唆者与驾驶者成立过失共犯实则在处罚过失致人死亡的行为。指使既可以是教唆也可以是帮助,这需要考量当时驾驶者的主观想法,如果驾驶者逃逸的行为是因指使才发生的,则指使者为故意过失教唆犯,如果驾驶者在受到指使前已经萌生了逃逸的想法,则指使行为只是强化了犯意,指使者成立过失犯罪的故意帮助犯。笔者认为,在此情况下,将过失共犯认定为过失致人死亡罪可以更好的做到罪刑相适应,因为如果将指使者认定为交通肇事罪,有使其承担先前肇事行为的嫌疑,这就使指使人承担了不该承担的责任。

  虽然此司法解释与我国《刑法》第25条相矛盾,但是并未遭到禁止,在司法实践中很多法院都引用了该司法解释进行审判,将交通肇事案件中指使他人肇事的行为人认定为交通肇事罪,在某些判决中,法院也承认了交通肇事罪这一过失犯罪中存在共同犯罪。例如,2015年,郭某乘坐其弟弟驾驶的面包车带儿子去看病,在途中郭某弟弟不小心撞到了一名妇女,郭某因害怕承担责任,便指使其弟驾车逃离,被撞妇女因未得到救治死亡。法院认为,同案人郭某乙证实郭某在得知其驾车发生交通事故后欲逃离现场时,也要郭某乙赶快走,对此事实郭某亦供认不讳,足以认定,应以交通肇事罪的共犯论处。但郭某仅在郭某乙为逃避法律追究逃离现场时进行指使,其在共同犯罪中起次要作用,可以按照从犯依法从轻、减轻或者免除处罚。

  笔者认为,该司法解释可以看做我国对于共同过失犯罪立法的一些前期尝试与准备,既可以通过个别罪名的司法解释解决一些社会问题,也可以为将来的立法积累经验。

  4.3共同过失犯罪的责任分配

  我国刑法中规定,在共同过失行为中应对各个行为人分别定罪处罚。但根据前文所述,共同的过失比单独的过失具有更大的社会危害性,所以将共同过失行为人按照刑法中规定的分别定罪进行处罚可能会导致罪刑不相适应。而如果按照共同犯罪的部分行为全部责任处罚原则来对行为人进行处罚则可以做到罪刑责相适应。

  在量刑时,应参考作用分类法来根据主客观因素将行为人分成主犯与从犯,分别处以不同的刑罚。在划分主犯与从犯时,笔者认为应从主观与客观两方面进行综合考量。由于是共同过失行为,就必然不会存在胁从犯的问题,否则在认定时大量行为人都会称自己为胁从犯以此逃避责任。

  在主观方面,应根据行为人的过失类型进行责任划分。一般来说,业务过失与监督过失是非常严重的过失,其量刑应严于一般过失。前两类行为人在具有较高的认识能力且明知自己负有一定注意义务的情况下下仍与其他人共同实行了过失行为,是明显具有更大可谴责性的。在这,该类行为人很容易在共同过失中是其他过失行为人所盲从于依赖的对象,其过失行为很有可能会推动甚至促使其他人共同实行过失行为。例如,护林员甲与其好友乙共同在其所管辖的山上散步,其间两人烟瘾发作,乙知道该处为森林不能点火,但甲表示现在天气潮湿吸烟不会引发山火,遂两人开始吸烟,最后,由于烟头没有完全踩灭而导致了山火。此案中,正是甲的过于自信使乙放松警惕,最终让两人共同实行过失犯罪行为。的所以,在行为人中因为其身份而存在不同过失类型时,负有业务过失与监督过失的人应首先考虑被认定为主犯。

  在客观方面,应按照每个行为人的行为对损害结果的作用力大小来划分主犯与从犯。过失行为与损害结果之间关联性越密切,行为人被认定为主犯的可能性就最高。在认定时,只能将行为限定于我国刑法所规定的过失行为,不能按照日常生活中的因果关系来进行认定,这会扩大刑法中行为的范围导致责任范围的增加。在无法认定各行为人的作用大小时,应默认为各行为人原因力相同,除非行为人能自证其行为与结果之间不存在因果关系。

  5结语

  目前,学界普遍承认共同犯罪具有严重的社会危害性,所以学界在理论上给予了共同故意犯罪高度的关注。然而,对于共同犯罪的大多数的关注与讨论集中在共同故意犯罪,对于共同过失犯罪,学界对是否应承认共同过失犯罪存在争议。

  我国刑法对于共同犯罪持犯罪共同说,所以我国刑法不承认共同过失正犯以及共同过失教唆犯与共同过失帮助犯。并且,我国短期内不太可能修改相关法律,在立法上承认共同过失犯罪。笔者通过比较法研究与国内案件研究发现,不承认共同过失犯罪导致了部分犯罪行为无法认定为犯罪;另一方面导致法官在处理案件时明面上不承认共同过失犯罪,但在背地里“偷偷”的将犯罪认定为共同过失犯罪,从而适用“部分实行,全部责任”的归责原则。

  但是,在我国司法实践中,共同过失案件出现较少,共同过失理论的缺失并未在实践中引起重视。所以,在刑法中承认共同过失行为成立共同犯罪并不是一个需要立即解决的问题。笔者认为,随着社会的发展,会有越来越多的领域需要运用到共同过失理论,我国应未雨绸缪,提前修改法律,以适应社会的发展。