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论文案例大全-民事诉讼中公证书证据效力的问题研究
时间:2021-04-06 12:40:43

  “公证”已经成为一项国际通行的预防性法律制度。本文以公证书在民事诉讼中的证据效力为出发点,在对公证书在民事诉讼中使用情况从理论和实践上开拓视角,从实际生活中作者在关于公证法的实习所获的公证法律实施中提取的事实与理论,就如何真正有利于发挥公证书在民事诉讼中的作用陈述了自己对在民事诉讼中实施公证的现状与问题的认知,和提出了自己看法与建议。

  在开始谈公证与民事诉讼的关系之前,不妨先谈谈公证与法院的关系。在中国共产党政权领导下的第一份公证书做成的时候,公证是隶属于法院的,做成公证书的人是当时法院的一名“推事”。实际上再往前追溯,民国时期的公证也是如此,看看我国台湾地区,现在还有数十个“法院公证人”在执业,法院公证处和审判部门竟是同为法院的内部职能部门。新中国成立后的前三十几年,公证与法院分分合合,但大部分时间都下设在法院,而且在那一期间颁布了许多关于公证,尤其是继承权公证的重要立法。十一届三中全会后司法部复建,公证划归回司法行政领导,到现在不好说法院是不是和公证越走越远,但是公证的认识度或许在下降,从另一个角度说,最高院给出的几个跟公证相关甚至直接为公证制定的司法解释,感觉上公证和法院又走得近了。所以概括来说,公证和法院的关系像是从一家人变成了邻居。

  回过头来说公证与诉讼的关系。从直观上看,有一些诉讼法律规范,如《民事诉讼法》第六十九条、《民事诉讼证据若干规定》第九条等对于公证证明的证据效力进行了明确,但是不能够因此就认定公证是诉讼事件或者诉讼程序的组成部分。公证应当是一种法律活动,公证证明是《公证法》法律活动其中一个组成部分,如公证的保全证据,保全证据的结果,有上述规范性法律文件给予证明力上的支持。

  当公证遇到民事诉讼,一定程度上它起到的是一个“诉讼助手”的作用,公证人凭借专业素养,通过忠实记录行为和事实形成时的状况,形成公证书,作为法官在民事诉讼中认定事实的重要依据。

  除了“帮助诉讼”之外,公证在实践中还承担着一个更为重要的职能,就是“分担诉讼”。曾有统计数据表明,同年全国各级法院审结一审继承案件八万六千件,同期公证办理的继承权案件是八十多万件。公证实际上承担的是“非讼事件”的职能,有人可能会说,“非讼事件”是学理上的概念,是外国法的用词。实际上考察中国法律,它早就在成文法中出现过。1951年《人民法院组织暂行条例》就有了县级人民法院管辖公证及其他法令所定非讼事件的规定。从中可以看出两个关键问题,一个是公证曾经和法院的关系,一个是公证和非讼事件的关系。

  回头来看现行的立法和实践,非讼事件的解决职能基本上放在法院,无论是《民事诉讼法》用特别程序章节中规定的实现担保物权案件、督促程序、公示催告程序,还是一般审判程序中会涉及到的夫妻财产、收养、遗嘱、继承等类案件。最高人民法院在公布审理民间借贷案件司法解释的时候提到,法院审理婚姻家庭案件的数量是位于民事诉讼类型第一位的。法院是否需要减轻这类案件中可以归为非讼事件部分的负担?

  如果需要,公证是一个选择,可以分担。如果我们按照某本著作中定义非讼事件的性质为“国家为保护、照顾和规范民事权利,对民事关系进行创设、变更、消灭,进行必要的预防,避免日后造成危害”的话,公证的职能恰恰是和它存在契合的。观察国外立法例,德国在2013年颁布了《部分非讼事件管辖权移交公证人法》,将《家事和非讼事件法》涉及遗嘱和继承的内容从法院移交给了公证人。在我们这里,没有明确的立法,非讼事件除了大部分在法院,还有小部分散在其它部门,没有冠以统一的名目。但是前面提到的八万多件和八十多万件继承案件数量的对比,只能说,公证在非讼领域踏踏实实做了一些事情。

  因此,说公证和诉讼是同根,在司法活动这个大的公约数下讲,是可行的,如果能够将公证正确地认定为非讼程序,或者说是非讼事件的组成部分,它和民事诉讼应该是同根上的花开两朵。

  一、公证书的效力

  公证是制造在民事诉讼中发生强效力证据,即为公证书的机构,制造的原材料也是证据。公证机构当然希望通过一些证明力比较强的证据来制造新的证据,即公证证据。而证明力比较强的证据都来自于各政府机关的证明,因为他们有政府赋予的职能职权,还有相应的档案。譬如公安掌管着居民的户籍、刑事处罚记录,民政掌握着结婚以及部分离婚记录,工商、车辆、房产等财产登记部门掌握着公民的财产信息,社区掌握着公民的生死信息。这些证据往往影响民事法律关系的发生、变更和灭失。公证有很大部分的证明事项需要这些证据。社会各领域都有公证发挥的空间,社会治理难点大部分也有公证存在的空间。

  据统计,人的一生大约被需要开具的各类证明有103项,而公证需要的就占了三分之一。比如民事类的出生、身份、学历、经历、曾用名、收养、寄养、抚养、弃婴、报案、称谓、有无行为能力、法医鉴定、监护、受与未受刑事处分、婚姻状况、亲属关系、生活困难、存款、经济来源、残疾、健康、死亡等,经济类的董事会决议、股东会决议、知识产权、营业执照、组织机构代码证、任职证明、房产证、土地证、是否登记、合伙人、共同财产所有人、配偶同意、公司章程、股权证等,这一切都是所有公民可能需要作为民事诉讼中的证据开具的公证文书。

  《民事诉讼法》第六十七条[民事诉讼法第六十七条:(法院调取证据)人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。]同样做出了如上述规定,所以在诉讼、仲裁和行政管理活动中,公证书具有证据效力,而且具有比其他单位和个人提供的证明文书更高的证据效力;司法机关、仲裁机构、行攻机关及其登记部门应当将公证书作为认定事实的根据。据最高法法解,公证书的证据效力,还表现在公证书在民事诉讼中就数个证据对同一事实的证明力的证据效力明显优于私证书。

  由此可见,在诉讼、仲裁和行政活动中,公证书比其他单位和个人提供的证据效力更高。司法机关、仲裁机构、行政机关及其登记部门一般不需要审核,可以直接作为认定事实的依据,而其他证明文件必须经过审核后才能作为证据。而且,在诉讼、仲裁活动中,当事人经公证证明不需要证明的事实,法院、仲裁机构应当以此作为认定事实的依据。公证书一经出具,即具有法律确认效力,只有有相反证据推翻公证书才能有例外。

  (一)公证书的证明效力

  一切公证书都有法律上的证据效力。因为公证是对法律行为、有法律意义的文书或事实的真实性与合法性予以确认证明,一旦纠纷发生,公证书就成为特殊的书证,证明力较强。人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。

  在审判人员认为没有疑义的情况下,即可将公证书作为证明事实的证据。

  (二)公证书的强制执行效力

  执行上我国公证暂行条例规定,对于追偿一定数额的金钱或物品的债权文书,经审查该项债权的权利与义务关系明确,当事人双方对债权本身无争议,债务人应履行、能履行而不履行时,公证机关可以给予有强制执行效力的证明。这种证明具有强制执行的效力,债权人可据此向人民法院提出申请执行。

  (三)公证书的法律行为成立要件效力

  公证书对法律行为成立的要件即为法律上的效力。法律规定或当事人约定必须公证证明的法律行为,是该项法律行为生效的条件之一,如没有履行公证,该项法律行为则没有生效。

  二、公证书在民事诉讼中的效力分析

  (一)公证书在民事诉讼中具有特殊证据效力

  当下的绝大多数民事诉讼保全证据公证,都是以出具公证书为目的的公证证明论的产物,并且此种证明论,又多以公证处自身思维和自身逻辑起点为考量,很大程度上,其出具的公证书,只是为了完善自我逻辑证明的完整性而进行“炫技”的产品,并不是真正合格的,即申请人所需要的,可以达到其证明目的的公证产品。

  公证证明只是公证书的职能之一,并非唯一职能,公证书出具的核心价值,在于其实用性,即能够将当事人的意思表示,通过公证书的语言和文字进行外化,以达到当事人办理该公证书的真实目的。公证证据效力要强于一般证据效力,法院要对有关单位和个人提出的证明文件进行真伪甄别、有效性审核,减少鉴定、审查环节,司法机关可直接取证,既节省了时间、提高了效率,又降低了诉讼成本。

  公证证据乃是具有特殊的身份地位的,直接证据可靠性大,证明效力强,号称证据之王。列如我国《民事诉讼法》第六十七条明确规定。从以上法律规定以及最高人民法院对民事诉讼案件甚至行政诉讼案件相关最高法给出法解的规定中来看出,公证证据比对之下是更加具有免证力和优越性。在诉讼过程中,如果没有对方提出足够证明力度的相反证据来进行推翻公证书,公证书就相当于有了无可辩驳的证明效力。而对同一事实存在多个证据时,公证书的证明力则大于一般的证据效力。法官应当接受对方提出的相反证据,放弃公证证据或者登记证据。相反,如果对方当事人没有出示相反的证据,或者相反的证据不足以证明公证证据。

  有效公证书的证据效力毋庸置疑,但在民事诉讼中采用公证书必须具备三个基本特征,即客观性、合法性和关联性。这是民事诉讼中对证据与法律关系的关联性要求。

  三、公证书在民事诉讼中使用现状与问题研究

  (一)公证书在民事诉讼中的使用

  根据前面的分析,我们可以看到公证在民事诉讼中,衡平当事人之间的关系,降低法律行为、事实和文书的纠纷发生率,防止或减少纠纷的公开化,缓解诉讼爆炸给法院带来的审判压力,其强势证据效力以及证据保全公证一定程度上在“谁主张,谁举证”的举证责任分配上有利于当事人的证据主张和法院审判过程中的证据认定,缩减证据提出和质证方面的时间耗费,提高审判效率。

  再者,公证的执行效力使得债权债务关系简单明确的债权人无须诉诸法庭即可获得法律的司法强制执行,可以预防民事诉讼纠纷,防范人力、物力和时间上的司法资源浪费,也减轻了人民法院在审判工作上的负担,也有利于缓解日益严重的诉讼执行难问题。

  (二)公证书在民事诉讼实践中的问题分析

  公证在民事诉讼中事实上不是不可缺少、不可取代的。公证制度只是社会生活的一个选项而已。在家事服务领域,经公证的只是占到零头,很多的遗嘱、财产约定,都是因为各种原因绕过公证的,所以中华遗嘱库的兴起不足为奇了。实用性极强的资金监管、资金提存业务因为陌生,几乎无人问津。近几年,公证在民事诉讼中所被不断地被绕过,譬如金融业务、譬如公司业务、譬如不动产赠与、股票赠与。甚至出现要求法院确认强制性的继承公证要求为行政违法。

  目前的公证有这么一种状况,可做的很多,但在做的很少。行业的确缺少作为,陷入迷茫,表现在发展方面比较消极,业务发展广度不够,行业纠结纠缠在理论方面,自我崇高,付诸实践的不多。社会应用不多、不广,导致影响力有限,作用发挥有限,造成不为群众熟知,还有曲解。其实,任何行业都有崇高的一面,可任何行业的价值实现都需要通过辛勤的劳作,接受各方面的检验。要通过有效的作为,来赢得社会接受度和认可度,接受社会的挑选。

  1.公证书在民事诉讼中的滞后性

  所谓公证书本身就一定会发生在时间或空间上的滞后性,是指公证不可能在事件即时发生的时间点或既定空间内予以证明,只能是在该事件发生后的时间点或空间点上,才能进行公证证明。其中,现状类公证最为明显。滞后性带来的结果,导致了公证书证明结论的滞后性和间接性,通俗说就是非一手性。

  公证的滞后性,主要是指,在保全证据公证的过程中,采取的方式多为打印、拍照、摄像、封存、文字描述、画图等传统方式和手段,这些方式对于传统的事实类公证证明可能已经足够,但对于目前广泛存在的电子类证据保全和互联网证据保全而言,难免捉襟见肘,也使得出现了大量的“伪互联网”公证。目前以网页公证为核心的所谓互联网公证,其本质只能算是含有“互联网”因素的保全证据公证,并未涉及电子证据的核心,并且以目前的保全证据公证手段而言,也无法触及电子证据的“灵魂”。

  2.公证书在民事诉讼中的主观性

  其次,今天的中国公证,很大程度上,也如自动售货机一般,吃下去的是当事人的申请和公证费,吐出来的是一纸公证书。并且,该公证书的出具,在大多数情况下,又是以公证处的主观意志为基础和逻辑起点撰写出来的,这样就可能与申请人申请的初衷有差距。导致在实务操作过程中一旦出现客观变化,人民法院就将很难采取强制执行。

  3.公证书在民事诉讼中的定式化

  要素式公证书的定式化倾向严重。在保全证据公证中,为了将当事人的意思表示最真实的体现出来,将原本的定式化公证书格式,改为了要素式。但是,由于诸多主客观原因,现在的要素式公证书的定式化倾向严重。这种倾向性体现在:第一,模板化倾向严重,很多公证员都愿意将目前较为先进的“证词模板”照单全收,完全不进行自我思考和二次加工,所出具的公证词和申请人所要求的证明效果相距甚远;第二,基于定式化倾向,甚至要求申请人按照模板来操作,让申请人沿着既定的公证书模板线路进行公证,违背了申请人申请公证的初衷。公证员的动力不足和沟通不畅就基本是造成此项问题的初衷。目前,因为保全证据公证业务的繁复性、非定式性、性价比偏低性等特点,所以很多公证员在办理此类公证业务时的热情不高,动力不足,导致推诿现象时有发生。另外,绝大多数公证员只知道低头办证,缺少与外界沟通,时间久了,就会匠气十足,特别是公证书使用部门缺乏对公证书的基本了解和认知,甚至有个别保全证据公证已经有悖常理。

  四、完善公证书在民事诉讼中效力制度

  在我国,《民事诉讼法》不仅仅是规定了公证文书的证据效力,其局限性已诸如此类,公证书的强制执行效力收到了格的限制,而且在实践中法院也存在不同程度的履行困难。

  如要加大失信处罚力度,像在刑事方面虽然有诬告陷害、伪证罪等方面的罪名,但真正服刑的寥寥无几;其他的制裁措施仅在民事诉讼中的罚款、拘留。说假话、作伪证、提供假证明的基本上没有任何违法成本,这才出现了大街小巷的办假证广告。查不出来就能办成事,查出来顶多不办了,又奈何不得。因此,失信的成本几乎没有,这就助长了假证的泛滥。当司法行政机关和公安机关联合起来,明确了打击力度,也算是临时有效的补充。

  总之,任何事物的发展都具有一定的普遍规律,公证也不例外。自从司法行政系统恢复重建公证机构后,在政府的支持下,财政的保障下,公证事业得到了起步发展。随着市场经济的建立和逐步完善,为了提高公开、公平的政府形象,各地都把公证推到了前沿,公众有了认为只要公证了就合法的思想,虽是开始的一小步,也足足使得公证得到了长足发展的基石。

  作为首先要针对中国特色的社会发展规律,理解社会的需求,从需求入手:首先是能否解决社会治理中的难点。现在社会治理有许多需要解决的难题,譬如物业纠纷、捐款资金管理、交易安全、农民工工资保障、甚至部门间信息割据等等,我们能否解决,能拿出多少办法,与其他办法比有什么优势。或者是行业对社会有什么贡献,有多少人在共享行业的发展成果。换句话,就是行业是否是开放的,影响力有多大,对社会有无回报,譬如税收和就业。

  很明显,公证在民事诉讼中的效力提升必须重视树立行业的社会形象塑造,重视对社会的贡献,重视社会对公证的接受度和认可度。所以树立服务意识、便民意识,公益意识;改变坐堂办证执业方式和以证换证的执业理念;主动出门跑证,让老百姓消费得起公证,体会到公证的益处;壮大队伍,提升从业人员素质;发挥法律服务的属性,研究社会治理难点解决方案。

  (一)构建新型思维与制度创新

  在当下,经济活动日趋复杂,熟人社会逐渐转向生人社会,从身份到契约的转移过程逐步结束,使得人与人之间的摩擦逐步上升,进而证据的保存意识和有效性考量变得日益突出,这是保全证据公证发展的难得机遇。但因前述种种缘由,导致了目前保全证据的种类、手段、公证书格式没有发生质的改变。这些问题不得不引起我们的深思,但不破不立,首先需要求变的应当是构建新型的思维与思想创新,其中最关键的是以市场为核心,转换思路,在做不通的时候做不同,如寻求变通方式证明或者寻求替代方式证明。

  公证书的出具不是公证工作的结束,而是公证工作的开始,如果以出具公证书为公证工作的全部核心,则必然陷入“盖章收费”的窘境,被当事人指责为雁过拔毛“换文机构”。因此,公证书的出具,其目的是要将申请人的意思表示,最大限度的通过公证书上的内容进行外化表现,通过公证书表达申请人的真实诉求,进而通过公证书达到申请人的最终目的。从营销学的角度而言,有效的沟通和反馈,能够起到事半功倍的效果。这里所指的沟通与反馈,并不是单纯的与公证书使用部门的沟通与反馈,而是更为广义的沟通与反馈。拥有优异的核实取证能力是法律职业者的基本功,尽责查实是法律职业者的基础工作,分析、判断、说理、沟通是优秀法律职业者必须掌握的本领。必须发挥我们法律服务的属性,来纠正目前一些不正确的证据态度。

  但是,在以公证书外化申请人意思表示发生障碍时,则为了申请人的诉求,应当在守法的前提下,竭尽全力的转变思维和创新思想,进而将变通后的智力成果转化为公证书内容,这期间,需要公证员智慧的创新。

  (二)公证手段至文书的创新

  实体法是促进公证改革,增强公证书在民事诉讼中的证据效力的最有效的,同样也是最难以达成的一步。但此为第二步是因为,不从法上,可从法下,可以针对社会问题,主动提出公证服务解决方案。譬如针对捐款使用的不信任,可推出《捐款资金公证监管方案》;譬如针对植物人无人支取存款,可推出《意定监护解决公证方案》;譬如因社会老龄化出现抚养问题,可提出以公证为信托执行人的方案;譬如当前司法对抵押物的租赁情况的困扰,可以向金融机构推荐我们的尽责调查和证据固定方案。

  实务中,要尝试、要创新,譬如组合公证的资源,综合公证手段,在公证文书上创新,数证合一的内容出具公证文书,适当包含公证员对证据内容的主观认识和法律意见,避免碎片式证据的叠加。在证明手段上,寻求与“狼”的合作,甚至于去驾驭“狼”。目前“互联网+”的模式是一种热点和大的发展趋势。目前在公证界有类似于徐汇公证处自创的保全证据电子系统,以电子邮件为主,但更多的是以鹭江与安存公司合作为代表的保全证据电子系统,并在全国很多城市有所创立。这类保全证据电子系统的产生,其在证明方式上,借助“云技术”等当下流行的概念,不仅起到吸引眼球的作用,更是一次对公证证明手段前所未有的革命。但是,公证界必须清醒的认识到,一旦“引狼入室”,如何驾驭此“狼”,就成为了最为重要和迫切的。如果无法与“狼”共舞,或者将其驾驭,则最终的结果势必被“狼”所灭。

  (三)公证书的定式化与变革

  尽管司法部、中国公证协会对公证文书的形式与内容颁布了多种格式。还是不可避免的出现了定式化这个问题。尽管司法部和中国公证协会已经发布了多种格式的公证文件形式和内容。不可避免地会出现形式化问题。世界上没有两个相同的事物,也没有两个相同的人。基本上,尽管双胞胎的外观非常相似,但如果您仔细观察,它们可以被区分。因此,统一格式供公证人理解和掌握。但是在具体的公证实践中,我们必须注意个性化。如果我们不注意个性化,我们将失去公证执业的魅力。在法律领域或法律专业中,经验固然重要,但绝对不是一成不变的,因此曾经有一个大佬解释了形式化与创新之间的辩证关系。“对于法律专业人士,您的每项活动都是一项创造性的工作。”

  所谓创造力就是不能仅仅享受复制。例如,房屋销售全部格式化。在具体操作中,公证书的制作必须充分了解当事人的意图。只有完全了解他的意图,公证书才能提供有针对性的服务和公证书的价值。起码要对得起公证费用。

  另外,这种大规模批量化的生产忽略了对人性的尊重。因此,每件小事都具有创造力。只有充分了解公证事项当事人的个性,他才能很好地完成它。当公证书完全分析并表达了个性化信息后,便可以进入大众领域开始走法律程序。这是将个性化内容添加到批处理过程中,此类文档将会对双方有用并且具有实用价值。这个问题不仅存在于公证人的生产中,而且还存在于司法领域。