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论文技巧案例-游戏整体画面的玩家作品权利归属
时间:2021-04-16 16:33:48

  随着电子游戏行业的不断发展,以及玩家在电子游戏中的可操作空间与创作可能性的不断扩大,对交互自由度较高的电子游戏中,游戏玩家通过创作行为所生成的游戏整体画面予以著作权法上的作品定性并明确其权利归属有着显著的现实需要。因此,探讨游戏整体画面的可版权性与作品类型,并结合游戏玩家在游戏中的操作行为是否属于创作行为的认定,进而探讨玩家创作行为所生成游戏整体画面的作品类型认定以及权利归属问题具有现实意义。

  全文共分为四个部分:第一部分从独创性、可复制性和智力成果三个要件进行分析,探讨将游戏整体画面认定为作品从而受到著作权法保护的合理性。第二部分从目前国内相关案例入手,探讨将游戏整体画面认定为类电影作品的理论可行性,并结合他国司法实践提出作为视听作品予以认定的参考建议。第三部分讨论如何对游戏玩家的创作行为予以认定,包括如何将玩家对游戏画面的贡献与游戏固定内容进行分离,以及在何种情况下玩家在游戏中的创作行为属于著作权法上的创作行为。第四部分讨论玩家创作行为生成画面的权利归属,从主客观两方面分析将玩家创作行为生成画面认定为玩家和开发者合作作品的可行性。

  (一)问题的提出与意义

  如今,电子游戏已然成为世界范围内一项流行程度极高、受众极广的娱乐项目。世界知识产权组织WIPO在2014年发布的"Video Games and IP:A Global Perspective"报告中指出,游戏产业在2014年的市场价值高达650亿美元,已然成为全球化的产业。[WIPO.Video Games and IP:A Global Perspective[EB/OL].http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/02/article_0002.html,2020-04-10.]电子游戏产业的兴起也使得也电子游戏相关的各类著作权问题更为迫切。

  根据定义,电子游戏是一种以计算机程序为基础,在接收到相应的指令后,通过在屏幕端呈现相应的由音乐、文字、美术或其他作品构成的画面形式,从而给玩家带来交互式娱乐体验的多媒体形式。[李明德.美国版权法对计算机软件的保护[J].科技与法律,2005(1):35-51.]由此可见,运用计算机代码编写的指令是电子游戏在屏幕端呈现画面的基础,由计算机代码编写而成的游戏内部程序等内容在著作权法上被认定为计算机软件作品予以保护;而最终在屏幕端所呈现的游戏画面则是计算机代码编写而成的指令序列的一种表现形式。[方月悦.论游戏连续画面的著作权定性与归属[D].上海:华东政法大学,2019:1.]参照上世纪80年代初的美国司法判例,对于早期开发的游戏内容与表现形式都十分简单的单机游戏,由于其思想与表达之间的界限过于狭窄以至于难以进行区分,因此不对其可视化要素予以版权保护。[Andy Ramos,Laura López,Anxo Rodríguez,Tim Meng,Stan Abrams.The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches[EBOL].http://www.wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html,2020-04-10.]随着电子计算机技术的不断发展与创新,电子游戏的种类愈发丰富,游戏作品的类型及其包含的内容与表现形式也越来越多样。在这种发展趋势下,对于游戏开发者而言,其对于作为计算机软件作品的游戏引擎[游戏引擎是指一类已经编写好代码的可用于编辑设计计算机游戏系统或者交互式实时图像应用程序的核心组件,为游戏开发者提供各种在设计、开发游戏时所需的素材与工具,从而避免游戏开发者从零开始重新进行一些游戏基本的设计与代码编写。]与代码指令组成的游戏程序本身的创新进度与程度逐渐减缓与减弱,多少开发者会更倾向于使用已有的游戏引擎来作为新游戏开发与设计的基础[方月悦.论游戏连续画面的著作权定性与归属[D].上海:华东政法大学,2019:1-2.];而对于游戏玩家而言,则会倾向于关注电子游戏在屏幕端所呈现出来的画面的创造性与美感,而非游戏程序本身。[Stern Electronics,Inc.v Kaufman.669 F.2d at 852(2nd cir.1982).]在这种发展趋势之下,电子游戏开发设计的重点开始落在了动态连续画面所表现的创新性上。由此可见,过往对于电子游戏程序的著作权保护模式将难以继续全面地对电子游戏作品予以保护,对于电子游戏所呈现的连续画面的著作权保护势在必行。

  (二)文献综述

  1、关于游戏连续画面的著作权定性

  对于电子游戏连续画面的著作权定性问题,目前主要存在着汇编作品说、类电影作品说,以及视频游戏作品说三种观点。

  有学者认为,应当将游戏连续画面认定为汇编作品,或是作为多种作品的集合体来予以认定。这种观点指出,游戏程序本身以及游戏资源库[游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库,含有各种音频、视频、图片、文字等文件。]中存在的各种类型的要素都是独立存在的,并不能因为他们处于同一个文件目录之下或是同一个光盘或硬件之中就阻却了其各自独立存在、界限分明的状态;尤其是当这些要素和素材是由第三方许可游戏开发者在游戏中进行使用的时候,在这种情况下,若是将融合了这些要素及素材的游戏作品简单地作为一个整体来看待,而否认将其各自作为单独的美术、音乐等作品类型予以认定,这种做法显然是不合适的。[崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(2):3-18.]

  另一种观点则认为,游戏连续画面应该认定为类电影作品,这种观点同时也是目前我国司法实践中较为常见的判决思路。有学者认为,电子游戏所呈现的连续画面可以为游戏玩家带来“沉浸式”的视听体验,这一点与电影作品在构成上所追求的表现效果相同。[王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权,2016(2):11-18.]电子游戏所呈现的连续画面都是由一系列有伴音或无伴音的画面组成,是图像与声音的集合体,符合电影作品的本质属性,因此将电子游戏连续画面划入类电影作品的范畴中予以认定是具有合理性的。[冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):3-13.]同时,有不少学者都支持将现行《著作权法实施条例》中规定的“摄制在一定介质上”这一要件予以删除,并认为应当采取现今国际上通行的“技术中立”方法来定义视听作品。这一观点最早在美国的司法实践中被提出,法院认为游戏中的连续画面符合“重复画面”的认定标准,可以作为视听作品予以版权保护[Stern Electronics,Inc.v Kaufman.669 F.2d at 852(2nd cir.1982).];在其后的案例中更是确立了该做法的司法实践地位,正式承认游戏连续画面作为视听作品的可版权性。[Red Baron-Franklin Park,Inc.v.Taito Corp.,883 F.2d 275(4th Cir.1989).]

  对此,也有学者对美国第二巡回法院提出的“玩家行为不会影响游戏连续画面得到版权保护”的观点提出反对意见,认为并非电子游戏中所有的连续画面都可以认定为作品予以著作权法上的保护,只有那些非交互式的、不受玩家操作行为影响的、由游戏开发者预先设定的连续画面,在达到独创性要求的情况下才能被认定为类电影作品或视听作品。[凌宗亮.网络游戏的作品属性及其权利归属[J].中国版权,2016(5):23-26.]

  还有一种观点认为,现有著作权法体系框架下的作品类型分类无法较为妥当地保护游戏作品著作权人的利益,应该在作品类型中新增“视频游戏作品”这一类型,在定义上充分体现游戏作品自身的特点,从而对游戏作品的连续动态画面予以更为完善的保护。[陈莉婷,刘俊.视频游戏作品著作权问题研究[J].法制与社会,2009(5):36-38.]

  2、关于游戏连续画面的权利归属

  在游戏画面作品的权利归属问题上,目前学界存在着较多的争议。有观点认为,游戏连续画面的作者只能是游戏开发者,游戏玩家并不能就其操作游戏的行为从而享有著作权人的主体地位,原因在于玩家的操作行为并不符合独创性标准中关于“创”的要求,游戏中的所有画面都是游戏开发者预先设计好的[W.Joss Nichols.Painting Through Pixels:The Case For Acopyright In Videogame Play[J].Colum J.L.&Arts,2006:116.],游戏中不存在游戏玩家进行独立创作的空间[王迁,袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权,2016(4):19-24.],借由玩家操作行为呈现出来的连续画面仅仅是通过游戏程序将相应的素材进行调用和组合所形成的动态画面,游戏玩家实际上并没有参与作品的创作。同时也有少数的学者认为,尽管由于游戏玩家的操作行为不符合独创性标准,以致于玩家不能对电子游戏在自己的操作下所生成的连续画面主张著作权,但是其操作行为可以被认定为“表演行为”,由此游戏玩家可以对自己操作行为之下所生成的游戏连续画面主张表演者权。[褚瑞琪.网络游戏直播中的著作权问题探究[J].河北科技大学学报(社会科学版),2018(1):63-70.]

  另一种观点则认为,游戏玩家实际上也对游戏连续画面作出了独创性的贡献,应当成为游戏画面作品的著作权人。[陈虎.论视频游戏玩家行为的著作权法定性[J].山东科技大学学报,2020(1):40-47.]有学者指出,游戏玩家的操作行为应当属于演绎行为,以网络游戏直播为例,尽管游戏玩家通过操作行为所生成的连续画面始终处于游戏开发者的预先设定范围之内,但这只能得出画面并非由游戏玩家独立创作完成的结论,不足以否定玩家的操作行为仍然有可能构成对已有作品的二次创作。[冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):3-13.]在某些个性表达空间极大的的游戏中,游戏玩家完全有可能出于电子竞技以外的目的去创造新的游戏情节,从而生成相应的呈现出新要素的连续画面,在这种情况下玩家的操作行为无疑属于创作行为。[冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):3-13.]也有学者根据游戏的类型对玩家的操作行为进行分类,认为对于竞技类型的游戏,玩家在操作过程中创作作品的可能性较小,而只有那些给予玩家个性操作空间较大的游戏——主要为沙盒游戏[沙盒游戏(Sandbox Games)是由沙盘游戏演变而来,自成一种游戏类型,由一个或多个地图区域构成,往往包含多种游戏要素,包括角色扮演,动作、射击、驾驶等等;能够改变或影响甚至创造世界是沙盒游戏的特点;创造是该类型游戏的核心玩法,可以利用游戏中提供的物件制造出玩家自己独创的东西。]——玩家在操作过程中进行自由创作的行为才能创作出游戏画面中具有独创性与个性化表达的内容。[崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(2):3-18.]

  在游戏画面作品的知识产权归属问题上,认为游戏画面当属游戏开发者和游戏玩家的合作作品这一思路成为了新兴的观点。对于游戏开发者与玩家之间是否存在着合作作者关系这个问题,争论的焦点主要在于两者之间是否存在着合作创作作品的意图。有学者指出,在电子游戏市场的惯例中,几乎没有出现过游戏开发者明确表达其与游戏玩家共同创作作品意愿的先例。[崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(2):3-18.]但是随着游戏类型的发展与创新,一些游戏开发商与代理商的经营策略发生了变化,通过用户协议等形式认可游戏玩家在游戏中进行的自主创作,并提出其知识产权归游戏公司与玩家共同所有。以网易公司代理的沙盒游戏《我的世界》为例,游戏公司在用户协议中就已经对用户在进行游戏过程中所涉及的知识产权归属进行了规定说明,玩家利用游戏所提供素材进行创作的作品的知识产权属于游戏公司与玩家共有。[《我的世界》用户协议中第四条第二款为“用户的知识产权及许可”,第1项规定:用户根据包括但不限于《我的世界》游戏、网易提供的游戏素材等网易授权的任何内容制作的素材/内容(以下称:用户改编素材)其知识产权及所有权均归网易公司与用户共有。]

  (三)主要研究方法

  1、综合分析法:对相关的各类材料进行收集,综合各类的信息。

  2、文献研究法:通过对各类文献的收集、鉴别、整理从而进行研究,最后通过比较分析得出自己的结论。

  3、比较分析法:对其他国家的相关立法与司法实践进行对比,分析其中的优缺点,最后通过比较分析得出自己的结论。

  一、游戏整体画面的可版权性

  游戏整体画面是基于游戏玩家操作行为在屏幕端所生成的动态画面,与游戏连续画面这一概念相比较,后者一般是指游戏在自动播放和玩家操作两种模式下所生成的动态连续画面,两者的主要区别在于游戏整体画面并不包括游戏在自动播放模式下所生成的画面。在自动播放模式下,游戏无需玩家进行具体的操作行为,而是直接在屏幕端呈现由游戏开发者以代码形式通过背景、人物、文字、音效等多种要素预设好的游戏画面。[冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):3-13.]具体而言,游戏整体画面是指游戏开发者基于情节设置、美术设计、文字编辑、音乐编排等程序,使用计算机代码编写相应的指令程序,再借助游戏玩家的具体操作行为从而将各项要素加以融合所生成的一系列动态连续画面。[孙磊,曹丽萍.网络游戏知识产权司法保护[M].北京:中国法制出版社,2017:348.]

  著作权法中作品的构成要件一般包括独创性、可复制性和智力成果三个要素,因此下文将从这三个方面分析游戏整体画面作为作品予以认定的可行性及其可版权性的正当性。

  (一)游戏整体画面的独创性要件分析

  作品的独创性是作品认定的核心要件,也是其获得版权保护的前提,是判断是否构成作品以及判断作品版权保护的正当性与保护边界。[王坤.论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点[J].知识产权,2014(4):15-22.]独创性主要分为“独”和“创”两方面,“独”要求作品必须是创作者个人独立创造的劳动成果;而对于在他人已有作品上进行再创作的作品,则还要求其存在着与原有作品之间可被识别的差异,即作品中融入了创作者自己的个性化思想,该成果是创作者自我思想表达的产物[王迁.著作权法[M].北京:中国人民大学出版社,2015:25-26.];“创”则要求作品有一定程度的智力创造性,脱离单纯的体力劳动范畴。综上,符合独创性要件的作品需要是创作者独立创作并能够被区别于原有作品并且具有一定的智力创造高度的思想表达。

  由于我国并未对独创性标准予以准确的规定,因此在游戏整体画面的版权定性问题上,司法界与学界的主要争议点正是对于独创性的认定。我们可以认为,游戏开发者在研发游戏的过程中,通过对游戏整体的策划、剧情的编写、人物道具等造型的设计、场景地图的绘制、音乐与音效的编排等等,将各类要素进行融合最终创造出游戏,这是游戏研发者的独创性表达;玩家进行游戏的过程实际上是玩家通过开发者编写好的代码指令生成屏幕端上呈现的相应的结合了图形、文字、音乐等要素的游戏画面,这是游戏玩家的独创性表达。所生成的游戏画面并非是开发者通过代码所构成的素材库中的各项要素的简单机械复制,而是在操作下的游戏程序与内置的游戏素材库两者相互作用所生成的画面,也即在玩家的对应操作之下游戏程序对研发者预先内置的素材库中的各项要素进行选择和编排,其中蕴含了游戏开发者的设计思想,此表达具有独创性。[李颖怡,梁栩瑜.我国网络游戏画面版权问题研究[J].政法学刊,2017(3):12-23.]

  正如上述定义中所说到,游戏整体画面是不包括在自动播放模式下所生成的画面,也即需要游戏玩家的参与,那么玩家的操作是否会对游戏整体画面的独创性造成阻却作用呢?针对这个问题,需要从游戏本身给予玩家的操作交互的自由度的大小来分类进行回答。对于大多数游戏来说,其本身给予玩家进行操作乃至创作的空间并不大,游戏开发者设定的玩家所需要遵循的规则范围较小,玩家的实际操作的自由发挥程度有限,以至于其中难以存在独创性表达,因此玩家的操作行为也不属于著作权意义上的创作行为,对游戏整体画面的独创性并不能起到阻却的效果。而对于少数交互自由度高的游戏,比如沙盒类游戏,游戏开发者在研发时为玩家设置了较小的限制,玩家需要遵循的规则范围较大,操作的自由发挥程度较高,玩家在游戏过程中得以进行具有独创性思想的创作行为,此时我们理应承认玩家的创作行为对游戏整体画面的生成同样具有贡献,此表达也正是本文主要探讨的玩家创作行为所生成的游戏整体画面,游戏玩家的创作行为会对游戏整体画面的独创性造成阻却从而影响作品的权利归属问题,这一点将在下文中予以进一步的讨论。

  (二)游戏整体画面的可复制性要件分析

  对于可复制性要件,也被称为“可固定性”,强调的是一种予以复制或固定的可能性。我国著作权法并未对复制的形式作出具体的规定,而在释义中则作出了进一步的解释,受我国著作权法保护的作品必须能够固定于某种有体物上,并能够反复使用[胡康生编.中华人民共和国著作权法释义[M].北京:法律出版社,2001:15.];《伯尔尼公约》则认为可复制性是指能以某种有形形式进行复制。一方面,游戏整体画面是由游戏程序和游戏素材库两者相互作用所生成,而程序与素材库都能够以代码的形式存储在电子硬件之中,因此可视为这两者相互作用所生成的游戏整体画面也存储于该电子硬件之中,符合有形载体的要求;另一方面,在游戏进行过程中,游戏整体画面通过屏幕端来呈现,玩家也可以通过屏幕录制或屏幕截取即截图的方式来获得游戏画面并加以复制,以视频或图片的形式进行储存或传播,这同样也是游戏整体画面可复制性的一种表现。[李金垚.网络游戏直播与转播的著作权适用——以耀宇诉斗鱼侵权案为例[J].传播版权,2017(8):188-190.]

  由于游戏整体画面是游戏程序和游戏素材库两者的相互作用所生成的,而游戏程序对于素材库中各项要素的选择和编排是基于对游戏玩家具体操作的反应,因此有学者认为,由于玩家操作具有随机性和不可复制性,因此经由玩家操作而最终生成的游戏整体画面也是不可复制的;而在实务界中,在被视作中国电竞游戏直播纠纷第一案的“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中,一审法院认为:“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计,比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面,系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式,比赛过程具有随机性和不可复制性,比赛结果具有不确定性,故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。”[上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司,上海市杨浦区法院(2015)浦三知初字第191号民事判决书.]可以看出,该判决认为玩家互动画面不具有可版权性的重要原因在于画面的生成具有随机性,并非像游戏CG画面一样由开发者预先设计制作完成。但是,由于玩家的操作行为都是在游戏开发者预先设定好的规则范围内进行,不论游戏本身的交互自由度高低,也即不论玩家的创作空间大小,游戏的规则都是既定存在的,因此玩家在游戏内的具体操作是可以被近似乃至完全模仿从而生产几近乃至完全相同的游戏整体画面,甚至可以在技术层面上通过代码的编写来实现所生成游戏画面的相同。

  (三)游戏整体画面的智力成果要件分析

  著作权法保护的客体需要是文学、艺术、科学领域内的某种智力成果,而游戏整体画面中可以呈现出游戏开发者对故事的描述、对人物的塑造、对场景建筑等物品的设计、对音乐的选择等等诸多要素,从而通过屏幕端让玩家从中体会到剧情的可读性以及道具等物品的美感,可视为艺术层面上的一种呈现,[孙磊,曹丽萍.网络游戏知识产权司法保护[M].北京:中国法制出版社,2017:348.]因此可以认为游戏整体画面也符合智力成果的要件。

  二、游戏整体画面的作品类型认定

  (一)作为类电影作品予以认定

  在目前学界与实务界,将游戏整体画面认定为类电影作品是主流的观点。在“广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司诉上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中,一审法院的判决思路颇具创新性,认为玩家通过具体操作推动游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情,所产生的游戏画面由图片、文字等多种要素集合而成,并随着玩家的操作行为发生连续变动,在表现形式与效果上与电影作品相似[“这些游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,通过电脑进行传播,具有与电影作品相似的表现形式。”],因此认定涉案的游戏整体画面作为类电影作品从而获得著作权保护。[广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司诉上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷,上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书.]在“广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案”中,法院认为涉案游戏《梦幻西游》具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的游戏风格,这些要素都属于游戏创作者的独创性表达,游戏融合了剧本编写、场景设计、人物角色塑造、背景音乐编排等多种元素,通过游戏玩家的操作得以在终端设备上以连续动态画面的形式呈现,并且能够与电影作品一样通过有形形式进行复制,因此认为该游戏整体画面应当作为类电影作品受到著作权法的保护。[广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷,广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决书.]

  类电影作品是集合了文字、美术、摄影、音乐等多种作品类型的艺术成品,也即是一门综合了各种艺术类型的整体艺术作品,为了更好地保护该类整体艺术作品并同时平衡当中牵涉各方的利益,著作权法将类电影作品作为一种独立的类型化作品予以认定。生成游戏整体画面的游戏本身在创作过程上与电影作品极其相似,类比电影作品的创作需要经过剧本的编写、影片的拍摄、后期的加工剪辑等等一系列复杂的过程,而如今大多数电子游戏在制作过程上也同样需要经过剧情编写、美术设计、音效制作等等复杂的步骤,在制作过程上的分工及专业化程度极其相近;而在表现方式上,游戏程序基于开发者的设计并通过玩家的操作指令从而生成游戏整体画面,画面上同时融合了文字、图像、音乐等多种元素,与类电影作品一样能够给玩家带来“沉浸式”的视觉上的观看体验。[王迁,袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权,2016(4):19-24.]又由于版权是专有性权利,作品的类型只能由法律来进行规定而不得随意创设,因此对于全新的能够满足作品构成要件的作品,首先应该考虑的是将其归入到现有作品类型中最为合适的一种以进行保护,因此将游戏整体画面认定为类电影作品也有利于维护法律的稳定,避免了在司法适用上可能产生的混乱。

  (二)作为视听作品予以认定

  然而,将游戏整体画面认定为类电影作品也存在着概念上的冲突。我国《著作权法实施条例》中对电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品定义为“摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”,而游戏画面的呈现则是采用计算机技术制作而成的智力成果的一种表达形式。因此要将玩家互动画面视为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”会面临着一个问题,即电影作品和类电影作品的认定是否需要“摄制行为”作为必要的前提。[祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):25-31.]对于这个问题,有学者指出,“电影作品和以类似摄制电影的方式表现的作品”这一概念来自于《伯尔尼公约》,而限于当时的技术条件还没有出现计算机等新型的技术手段可以制作出与电影作品一样或类似的智力成果作品,因此《伯尔尼公约》中对电影作品的定义和描述未免显得过于传统,从而让人误以为利用计算机等新型的技术手段制作出来的视听类作品不属于此类电影作品。而在实质上,虽然游戏画面并没有被“摄制”在一定介质上而是通过计算机技术制作完成,但是利用计算机技术所制作的游戏中的连续活动画面与传统的电影作品在整体上具有相同的视觉欣赏效果,两者都是由“一系列有伴音或者无伴音的画面组成”,并且这些连续画面上下之间存在着密切的关联,一旦加以放映就会给人以活动的感觉。[王丽娜.网络游戏直播画面是否构成作品之辨析——兼评耀宇诉斗鱼案一审判决[J].中国版权,2016(2):46-49.]纵观世界各国的立法,对电影作品的界定都并不限于其制作方式,而是重在表现的内容和效果上[王迁,袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权,2016(4):19-24.],突出其“活动影像”这一本质特征[英国《版权法》第5条规定:“‘影片’指固定在任何介质上的,可借助任何方式从中再现出移动影像的录制品。”《日本著作权法》第2条规定,电影作品包括由产生类似电影中视觉或听觉效果的方法表现的,并且固定于物质载体的作品。荷兰《著作权法》第45条规定:“电影作品指由一系列活动影像组成的作品,无论是否有声,当其被固定时,与其固定形式无关。”]。通过计算机技术创作出来的连续活动画面与传统电影的关键区别在于制作技术,在法律定性上,没有理由将它们与主要通过摄像机摄制行为创作而成的电影作品加以区别。[王迁.著作权法[M].北京:中国人民大学出版社,2015:107.]目前,许多国家也已经不再使用“电影作品和以类似电影的方法创作的作品”这一概念了,改为使用“视听作品”来定义电影作品及类电影作品并予以保护[《法国知识产权法典》第L.112-2条第(6)项规定:“有声或无声的电影作品及其它由连续画面组成的作品,统称视听作品。”],因此“摄制行为”也就不必再被考虑到画面的产生方式当中对作品予以定性。综上,为避免在认定类电影作品问题上存在的概念层面的易混淆性,参考其他国家的立法与司法实践,将游戏整体画面认定为视听作品具有一定的可行性。

  三、游戏玩家创作行为的认定

  在交互自由度较高的沙盒类游戏中,玩家创作行为生成的游戏整体画面也包括在游戏整体画面这个大概念之中,因此在可版权性的判断和作品类型的认定上适用同样的逻辑。而对于这类自由度较高、玩家创作空间较大的游戏来说,在游戏开发者预先设定的较为宽松、限制较少的规则范围内,由于玩家进行创作行为所生成的游戏画面是基于玩家自身的思想,在玩家进行实际操作之前的呈现可能性较之其它类型的游戏要更低,因此可以认为该类游戏整体画面的呈现在一定程度上融入了游戏玩家的贡献。[祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):25-31.]

  (一)玩家创作行为对游戏画面的贡献

  在游戏过程中,游戏玩家的具体操作会导致游戏整体画面最终呈现的内容难以完全相同,但这并不意味着游戏开发者创作的内容无法确定。对于如何确定独创性判断的对象,目前主要存在着以下两种思路。

  其一,回到上述提及的国内司法实践中,在“广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司诉上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中,二审法院认为网络游戏中因玩家的具体操作产生的不同的连续画面并没有超出游戏预先设定的画面,并不能认为是脱离游戏之外的创作,画面因为玩家操作的不同而发生变化并不能阻却连续画面被认定为类电影作品。[广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司诉上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷,上海知识产权法院(2016)沪73民终190号民事判决书.]在“广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案”中,法院有着类似的观点,认为游戏开发者已经对游戏内的剧情、场景、人物、音乐及其不同的组合做好了预先设置,所呈现连续画面的差异只是由于玩家在预设程序上进行了不同的具体操作,在该过程中玩家对于动态连续画面并不构成著作权法意义上的创作。[广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷,广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决书.]参照上述两个案例的判决思路,对于游戏整体画面,我们先将其中因为游戏玩家进行互动操作而产生的变化进行剔除,余下的固定不变的内容则属于游戏开发者的创作成果,在此基础上再进一步地判断玩家的具体操作生成的的画面内容是否具有独创性,应否受到著作权法的保护。

  其二,有学者认为,虽然不同的游戏玩家进行游戏操作会呈现出不同的视觉观感,但是由于游戏既设定的规则所具有的功能性以及游戏在实质部分上存在着无差别性,因而游戏本身并没有给玩家预留过多的操作空间,玩家严格按照游戏规则所进行的操作不具有创作行为所要求的个性化和独特的表达。[王迁,袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权,2016(4):19-24.]从部分个案的具体情况来看,这一结论具有合理性,但这一思路能否适用于对于所有游戏的玩家互动画面的判断当中,仍有着商榷的空间。对此,有学者认为,电子游戏的画面的呈现并不完全依赖于游戏预设的基本要素,当游戏设计留给玩家自由发挥的空间足够大,也即游戏留给玩家的创作空间足够大,那么玩家就可以在游戏设计既定的范围里充分发挥自己的个性化想法,创作出独创性表达,在游戏中融入自己的智力投入。[夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究[J].电子知识产权,2016(2):19-25.]

  (二)玩家创作行为的独创性要求

  在上述对于游戏整体画面可版权性的探讨中,我们可以看出独创性是作品认定的最为关键的要件,而在自由度较高的沙盒类游戏中游戏玩家在较大创作空间下进行的创作行为会对游戏整体画面的独创性形成阻却,在此首先需要认定玩家的操作是否属于创作行为,玩家的哪些操作属于创作行为。针对这个问题,同样从独创性的“独”和“创”两个方面进行讨论。

  对于游戏玩家的操作行为是否本人独立完成的问题上,游戏玩家之间模仿行为的广泛存在在一定程度上加大了认定的难度,某些情况下游戏玩家认为自己独立地创作了作品,然而无意识的抄袭也足以形成非独立创作的推断,网络传播技术的快速性和广泛性使得玩家可以更为容易地通过各种路径方式来获取到在先玩家的游戏操作等信息,因而抄袭在先玩家行为的可能性极大增加。[陈虎.论视频游戏玩家行为的著作权法定性[J].山东科技大学学报,2020(1):40-47.]美国学者David Nimmer指出,“在许多案件中,接触作品要么被坦白承认,要么很容易得到证明,以至于发现侵权完全转化为判断作品之间是否构成实质性相似的过程”。[NIMMER D.Copyright illuminated:refocusing the diffuse US statute[M].Rijn:Kluwer Law International,2008:505.]但是上述的模仿行为是玩家对在先玩家具体动态操作的模仿,所生成画面具有相似性主要在于游戏玩家的一系列操作行为相似,也即游戏画面的生成方式相似。而在沙盒类游戏当中,对于玩家创作行为生成游戏整体画面而言,画面呈现的重点在于玩家通过了一系列的操作所生成的游戏内的具有独创性表达的创作作品,而并非玩家在创作过程中对可供调用的要素进行选择、搭配的一系列动作,因此对于选择、搭配素材库要素等一系列动作的模仿行为并不影响该类游戏整体画面的认定。

  对于沙盒类游戏中游戏玩家所进行的自我设计、创作的操作行为是否属于著作权法意义上的创作行为这一问题,有学者认为需要根据游戏的自由度来进行认定。[祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):25-31.]创作空间的大小对于独创性的高低程度有着实质上的影响,对于文字作品,由于字词排列组合有限以至于可创作空间极小,因此美国明确不认可姓名、标题和短语三者的版权保护。[United States Copyright Office,Copyright protection not available for names,titles,or short phrase.[EB/OL].[2019-07-02].https://www.jdsupra.com/legalnews/copyright-protection-not-availabe-for-n-67566/.]因此要判断游戏玩家互动画面是否具体独创性,应当根据玩家在游戏中的可创作空间大小来决定,也即游戏的交互自由度。也就意味着,要在游戏中实现能够满足一定程度智力创造高度的创作行为,则要求游戏具有足够高的互动自由度。

  有学者认为可以根据游戏交互自由度的高低将游戏作品分为三类。对于自由度极低的游戏,玩家需要严格地依照游戏开发者设定的规则和方式进行操作,因此每一个玩家进行操作所生成的画面几乎都是相同的,在这类游戏中,玩家无法通过操作来体现自身独特的选择和搭配,无法认定为形成了创作作品。对于自由度中等的游戏,如上述“DOTA案”中所涉及的电子竞技游戏,鉴于不同的角色、各自的不同招式和搭配顺序、具体地图场景等多种因素,玩家难以通过操作来重复呈现各个因素组合相同的画面,这些难以被重复呈现的各因素的组合也就充分体现了玩家的个性化选择和操作。对此,有学者在点评“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案”时认为,游戏玩家只是通过个性化的操作将游戏程序中原本就包含的各种可能性中的一种加以实现并表现出来而已,并没有创作出有别于原有作品的新作品。[王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权,2016(2):11-18.]参照1982年的“Stern Elecs v.Kaufmank案”,美国第二巡回上诉法院认为,虽然玩家在机器交互模式中通过操作导致视听演示在某些方面发生了改变,但无论玩家怎么进行操作控制,总有很大一部分的重复序列和许多方面的画面保持不变。[Stern Electronics,Inc.v Kaufman.669 F.2d at 852(2nd cir.1982).]因此,对于这类游戏,玩家通过操作并未能贡献出独创性增量,而仅仅是相当于输入指令调用游戏作品中的内容加以展示呈现。而对于自由度极高的游戏,以上文多次提及的沙盒类游戏为代表,玩家可以使用其中的素材和道具进行随意的摆放、组合、乃至建造,从而形成体现个性化设计的布局或是建筑。对此,有学者认为,这类游戏的开发者进行游戏研发的目的并非如竞技类游戏等是为了实用,而是给游戏玩家提供了一个可以充分表达个性化想法和特点的创作平台,玩家的操作行为可能在游戏中能够体现出明显的美学观感。以绘画类游戏为例,玩家在进行游戏的过程中会通过绘图、填色等方式创作出具有美感的美术作品,从而体现出鲜明的个性化特征,而这些游戏画面也能够以截图、拍照等方式进行复制,从而满足了著作权法关于美术作品的要求,因此玩家在进行绘图类游戏的过程实际上是创作美术作品的过程。[祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权,2017(1):25-31.]而回到这类自由度较高的游戏中,除了有像绘图类游戏这样的二维平面游戏,也有像“我的世界”这样的三维画面的沙盒类游戏,在后者的游戏中,玩家则有更大的创作空间,不仅可以创作出二维平面的美术作品,也可以创作出三维立体的外观设计,而对于立体的外观设计,其呈现方式不能仅仅是静态的游戏画面,而需要动态的游戏画面才能充分对其予以展示。

  综上,对于游戏玩家在游戏中的操作行为是否属于创作行为,应该根据游戏所给予玩家的创作空间大小来认定,也即需要赋予游戏玩家在游戏内进行独创性表达的可能性。而在沙盒类游戏中,玩家的创作空间较大,对于其中融入了个性化表达的操作行为,理应认定为创作行为。

  四、玩家创作行为生成游戏整体画面的权利归属

  (一)合作作品的认定

  合作作品的通说认为合作作品是各方合意下的共同创作行为,且各方应对作品作出独创性贡献。根据我国《著作权法》和《著作权法实施条例》的相关规定,两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有;没有参加创作的人,不能成为合作作者。同时将合作作品区分为可分割和不可分割两个类别,对于作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有。但是相关规定并未对合作作品的构成要件,尤其是合作创作者的合意作出明确的规定。

  参照世界知识产权组织WIPO对于合作作品的定义,合作作品或出自合作作者身份的作品,一般被理解为由两个或两个以上作者通过直接合作或至少在相互顾及他人的创作成分的情况下创作的作品,这些创作成分不能相互分离而被看成各自独立的创作。而美国的著作权法及其司法实践在合作作品的构成要件方面则作出了较为宽泛的解释,认为创作意图可以通过书面订立合同约定共同共有著作权判断,也可以通过推断得出,考量的因素包括双方是否均实际支配了作品创作、创作行为中创作者是否愿被视为共同作者且作品是否具有不可分割性。

  综上,合作作品的主要构成要件是合意和共同行为,也即需要达到主客观两方面的要件,且各方都应作出独创性贡献。因此,下文将从这两个方面来论述玩家创作行为生成画面属于合作作品的可行性。

  (二)客观的独创性贡献

  合作作品由各个合作创作者各自创作的部分组成,对于这些部分是由需要具备独立的可版权性,美国学界存在着不同的看法;Nimmer教授认为每个作者的贡献是不需要可版权性保护的,该观点被认为限制了作者在作品当中对已有思想的运用[陈虎.论视频游戏玩家行为的著作权法定性[J].山东科技大学学报,2020(1):40-47.];而Goldstein教授则认为每一项贡献都必须达到可版权客体的要求,该观点得到了美国司法实践的支持,认为其使得著作权法和合同法之间达成了更为适当的平衡,允许任何人以合同的方式赋予他人作者的身份,且不允许当事人通过合同法将不受版权保护的事项转化为可版权的事项。[WU A.From video games to artificial intelligence:assigning copyright ownership to works generated by increasingly sophisticated computer programs[J].AIPLA quarterly journal,1997(131):131-178.]如果某一主体仅仅通过宽泛意义上的创作思想的贡献就可以被认定为合作作者,那么根据合作作者必须就不可分割的作品共同行使权利的原则,该主体也就相当于凭借着思想性的贡献达到了在事实上将他人的表达性成果加以控制的效果,这一点显然是违背了著作权法中有关作者必须是做出独创性贡献的主体的基本原理。[陈虎.论视频游戏玩家行为的著作权法定性[J].山东科技大学学报,2020(1):40-47.]因此,不得对非表达性贡献者予以合作作者的资质这一点是明确的。

  以沙盒类游戏《我的世界》为例,游戏开发者预先设定相应的游戏程序,并在游戏素材库中设置相应的各项要素,为玩家提供各种基本的素材,而玩家在游戏过程中得以对这些素材进行个性化的选择和编排,从而制造道具或是建造建筑物,体现出玩家自己的独创性表达,该表达也正是所生成游戏整体画面的呈现主体;而即便游戏给予玩家的交互自由度再高,游戏本身始终是经过了游戏开发者的设计,程序的具体运行规则和素材库中的各项要素都是开发者在研发游戏时的独创性表达。因此,对于沙盒类游戏等自由度较高的游戏,其中经由玩家创作行为而生成的游戏整体画面,其中包含了游戏开发者和游戏玩家两者的贡献。

  (三)主观的合作创作合意

  另一方面,需要讨论直接合意与间接合意的认定问题,即合作作品的作者之间是否必须彼此知晓从而达成创作合作作品的直接合意。合意一般包括明示和默示,默示是指行为人在知道对方作为或不作为的情况下以自己的行为同意或不同意对方当事人的作为或不作为。间接合意常被理解为一种默示合意。中国著作权法上并未对此作出明确的规定。根据美国《版权法》的相关规定,合作作品是指“两名或多名作者创作的作品,其意图是把他们的创作部分合并成为一个单一体中的不可分割的或相互依存的部分”,明确地指出了作者合作创作同一作品的意思也即合意是构成合作作品的主观要件。双方或多方具有合作创作的合意,也就是各方都必须预料到,其创作将成为或已经成为合作创作整体中的一部分,每个合作作者在进行各自的创作时,都需要具有为合作作品整体进行创作的目的。[Weissman v.Freeman,868 F.2d 1313(2d Cir.1989).]目前我国学界也对此大致达成了共识,如果一方未经许可而将他人作品“合”到自己的作品之中,则构成对他们的侵权;合作作者之间需要达成合意,这一点也在各国的著作权法中关于“创作时不得侵犯他人著作权”的相关规定中予以了暗示。[郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009:338.]因此,尽管我国著作权法的相关规定并未对“合作作品”在主观的创作合意上予以明确的规定,但是对于该主观要件的要求可以从立法的体系解释中加以推知。

  以沙盒游戏代表作《我的世界》为例,代理商网易公司在用户协议的“用户知识产权及许可条款”中就作出了约定,用户在游戏中进行创作行为所制作出来的素材或其它内容的知识产权及所有权归游戏公司与用户共有。协议中提出了“用户改编素材”这一概念,指的是用户利用《我的世界》素材库中已有的要素以及代理公司所提供的素材进行进一步的制作所得的创造物。代入到前文的分析当中,游戏玩家在游戏本身的资源框架和既定规则下进行的创作行为,也即玩家在已有的地图资源基础上进行创作或利用原有素材库要素进行组合排列所得出的全新的内容,就可以使用“用户改编素材”这一概念予以概括。

  对此,我们可以认为游戏公司通过这样的格式条款向游戏玩家发出了要约,玩家点击“同意”选项即构成了承诺。对于这种游戏公司或开发商在许可协议中明确进行约定的情况下,游戏开发商或游戏开发者和游戏玩家间就创作合作作品及权利的行使达成了书面协议,开发商设计了游戏画面的部分要素并提供了可供调用的各类素材,玩家基于自己的个性化想法进行操作最终完成了包括游戏静态画面和游戏动态画面在内的合作作品。

  而在不存在许可协议约定的情况下,我们可以从游戏开发者的创作目的和意图来出发进行考量。正如上文所述,游戏玩家能够在游戏中实现创作行为需要游戏存在着较高的自由度,也即玩家的创作空间。玩家的创作空间大小与游戏开发者对游戏的预先设定是处于相互矛盾的层面的:交互的程度越高、玩家的创作空间越大,游戏本身对玩家操作行为的限制就必须更少,也就意味着在游戏开发者在设计、研发游戏时有意地将部分游戏画面的选择权和控制权限让渡给玩家。参照美国司法界的判断方法,游戏开发者和游戏玩家分别在游戏的开发设计环节和游戏的操作环节实际控制了游戏画面的生成;开发者让渡游戏画面控制权的行为在某一方面体现了开发者与玩家成为共同作者的意图,暗含着开发者向游戏玩家发出的创作合作作品的要约;而游戏玩家实在际进行游戏操作,此处特指游戏中的创作行为,并生成游戏整体画面后,双方形成事实上的默示合同,完成了一个不可分割的合作作品,也就是玩家创作行为生成游戏整体画面这一作品。