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论文写作分析-论独立董事权利义务研究
时间:2021-04-17 10:53:51

  独立董事制度是我国借签英美国家的一项制度。引入这项制度的目的主要是为了改善并规范我国上市公司、保护中小企业投资者。本文独立董事制度的权利义务为主要切入点,分析独立董事的基本特征,治理和维护上市公司期间的权利义务,对此,本篇文章从独立董事制度层面开始,以当前我国上市公司的实际情况为基础,总共七个部分进行阐述。意义和价值的研究课题第一部分。第二部分是我国独立董事制度的法律概述、产生和发展演变。研究独立董事的权利和义务之前,了解独立董事制度的概念是务必重要。第三部分是确定权利义务的依据,任何法律规定某一种权利或义务,必须是有法可依。第四、第五部分详细描述独立董事的权利和义务以及责任。第六部分是关于独立董事制度的评价与完善建议,第七部分是结语,描述了整篇文章的结论。独立董事制度的权利义务体系的不断完善,上市公司治理结构的进步,需要独立董事制度的改善、健全。还同样需要其他治理制度的积极配合以及对内外部环境的大力支持。

  一、文献综述

  独立董事指在上市公司独立于其他股东且不在公司内部任职,并对公司的重大决策做出独立的意见和判断的公司董事。独立董事应当按照国家法律法规、该公司指导意见和上市公司章程的具体要求,依法行使权力、履行法定义务、下面是我国学者对独立董事制度的一些观点:

  汪磊(2014)认为独立董事制度的存在和有效实施必须是以权利、义务、责任的有机平衡为基本前提。刘茜(2012)认为我国独立董事制度的基本权利界限不清,履行义务的具体认定标准不够明确,承担责任的具体规定几乎是一片空白,法律规定的权利和义务也没有落到实处。周灵洋(2013)认为目前我国政府应该尽快建立一套比较完善的独立董事制度,独立董事的人员及其来源、独立公司董事的权利、义务、责任、重大会议参加人数、组织管理方式及董事薪酬待遇安排等基本条件都应加以明确。荣博(2010)认为独立董事的监督管理职能还是有待提高。促进上市公司内部的权利有效调制,提高公司利益分配的公正性。杨辉(2008)认为独立性是独立董事制度的最核心特征。如果失去了这种特征。独立董事就无法发挥自身价值。,引入独立董事制度将有助于加强监督公司经理层、防范其他控股公司股东侵害上市公司合法利益、强化公司董事会内部利益制衡管理机制,从而有效维护上市公司的整体利益。

  通过上述的观点我们可以明显看出各有不同的观点,但是每位作者的这些观点也有相似之处。独立董事在享受权利的同时依法履行义务,违反相关法律法规,滥用职权应该依法承担相应的法律责任。我国2001年8月正式建立独立董事制度。目的是为了确保我国法人组织能力得到更好的发展与规范。目前由于我国独立董事制度还存在很多法律漏洞,我们得明确规定独立董事的权利和义务。为了确保上市公司能够有效的开展治理,我们应该努力完善独立董事制度!

  二、研究意义和研究价值

  对公司法律法规问题进行研究分析,可知在《公司法》《指导意见》等规章制度中对独立公司董事的具体权利义务并没有明确规定,忽略了独立董事的重要性,在企业治理发展过程中却也没有效充分发挥其自身独立性,因此深入研究独立公司董事的具体权利义务问题是不容小觑。

  独立董事在我国实施的这20年当中,面临着诸多的障碍。就比如独立董事的独立性而言,公司内部进行重大事项的探讨或者召开董事会,独立董事有权发表意见,但是我国还有部分上市公司忽略独立董事的此项法定权利。可知,我国大部分上市公司虽然内部实施独立董事制度,实际上往往只是流于一种表面上的形式。研究独立董事制度的权利义务以及评价当前独立董事制度的发展,提出有效的完善建议,为我国企业的独立董事充分发挥自身作用,公司治理过程中依法行使权力,履行义务,把我国独立董事制度更加完善!

  第二章独立董事制度的概述

  一、独立董事的基本涵义

  (一)独立董事的定义

  我国实行独立董事制度已经有十几年左右的发展时间,目前我国独立董事的基本定义与具体使用仍然较为复杂混乱。独立董事制度是在公司董事会中通过设立独立董事,以使其形成控股权力互相制衡与严格监督的董事制度。中国证券监督管理委员会表示,在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,一家上市公司的独立董事除担任另一家上市公司的职务外不担任其他职务,从而阻止或提起其他上市公司股东和主要股东的任职或雇用。我认为这是不可能的。董事关系的独立客观判断。

  (二)独立董事的特点

  独立性是独立董事核心、最基本的特点,其他的客观性、公正性等特点都是由它的独立性所自然派生的。

  独立董事具有独立性,他它不像执行董事那样参与日常的公司经营活动,面对烈而复杂的竞争,往往可以作出比较客观的判断。

  二、独立董事的历史沿革

  (一)独立董事在国外的起源与发展

  1.英美法系国家——美国

  独立董事制度最早始发于美国,逐渐形成其特有的制度。独立董事制度的建立使美国大部分企业越来越发达,但也存在一些缺陷,美国大部分公司股东由于没有做好监督工作,独立董事的合法权益受到侵害。目前美国公司的制度比以前改变了不少。

  2.大陆法系国家——日本

  日本也是早起建立独立董事制度的国家之一。日本国家通过加强监事会的监督职能,调整公司治理结构,2002年的商法、公司法修正案中,正式确立了独立董事制度。

  (二)独立董事在我国的起源与发展演变

  我国独立董事制度借签外国国家的制度。1997年我国证监发布了《(上市公司章程指引》,规定了独立董事资格限制条件。说明中国企业从今以后可以建立独立董事制度。2001年证监会又出台新的规范性文件——《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着我国上市公司正式引入独立董事制度。

  第三章确立独立董事的权利义务的依据

  我国法律没有一个完备的独立董事权利义务体系,也没有明文规定其应承担的责任,独立董事的积极作用难以发挥。因而,确立独立董事的基本权利义务,能够促使其更好地依法履行公司监督管理职责,保护中小企业股东的合法利益。

  一、法律层面

  (一)独立董事与公司的法律关系总体来看

  独立董事是上市公司董事会的成员,在上市公司独立任职董事。独立董事与公司其他股东之间的法律关系要严格遵循独立董事制度。

  (二)公司董事会治理模式来看

  目前我国实施的独立董事制度直属于中小企业董事会内部的集体治理机制。独立董事通过直接参与公司董事会内部的集体决策来有效维护和保障中小企业和大股东的集体合法权益、提高集体工作质量、有效制衡内部公司经理层和人员。独立董事制度作为完善上市公司治理结构的重要组成部分,其独立发挥作用主要目的是为了有效率的弥补公司监事会监督管理智能的不足。

  (三)独立董事的特性来看

  独立性是独立董事自身属性。独立董事要有相应的独特的权利。独立董事行使监督职责的根本也就在于独立性。因此,赋予独立董事相应权利,能够弥补监事会职能的不足,更好地维护中小股东的利益。

  (四)商业判断规则来看

  商业判断规则是保证独立董事正常行使法律职权,履行法定义务的基本要求。当独立董事提出的决策被诉到法院,商业判断规则可以假定独立董事的经营行为确实是出于善意或以适当的方式自行做出的,现在商业判断规则其实是公司董事在决定履行必要的法律义务后的一种保护。但我国并没有关于商业判断规则的立法规定,目前商业判新规则只限于理论上的探讨。

  二、经济学层面

  (一)基于代理经营成本理论

  公司经营业务成本的逐步降低,要求不断提高业务经营者和业务管理层的工作效率,同时又必须防止内部管理成本难以控制的问题。通过创设独立董事制度,改变业务经营者自主决策的组织结构。具体而言就是要丰富独立董事的权利义务,以便使其达到发挥监督、制衡的指导作用,促进业务代理与其他业务经营者利益的一致,提高其他代理和运营者的经济效益。

  (二)基于信息不对称的考虑

  独立董事需要公司经营者的积极配合,只要是没有公司经营者配合以及提供相应的方便或条件,独立董事就无法获得充分的信息,独立董事基本没有机会同经营者和执行董事探讨,这样,独立堇事很难发现公司潜在的问题,等到问题出现时已经是覆水难收。赋予独立董事相应的法律权利、明确法律义务,让其真正参与到公司治理中来,使其充分体现知情权、表决权等一系列基本权利,因此,信息不对称的问题存在,成为确立独立董事权利义务的依据之一。

  (三)基于对公司利益直接相关者的保护

  在我国上市公司治理中,即使股东在行使对公司的治理权,由于中小企业股东自身缺乏对上市公司的控制权。导致合法权益受到大股东的侵害,加之公司内部信息不对称,即使中小股东行使对上市公司的直接治理权,也是困难重重。独立董事的基本权利义务的具体设立,在如何制衡上市公司资本控制的问题上,能够有效维护利益相关者的权利。因此明确独立董事的权利义务体系是必要的。

  第四章独立董事的权利

  独立董事的权利是指公司法律、行政政策法规、公司章程及其他公司有关法律规定中所赋予独立董事依法执行和参与公司有关事务的某些合法权益。表现为享有这些权利的独立董事有权作出一定行为和要求他人或公司履行相应的法律行为。

  一、独立董事的一般性权利

  独立董事的一般性权利是指独立董事的一般职务性权利。应当依法享有同内部董事一样的权利,具体内容包括以下几项:

  (一)出席权

  独立董事的出席权是指依法出席上市公司董事会全体会议的权利。独立董事有权出席公司召开的董事会。按照《指导意见》的规定,如果连续三次没有亲自参加会议,由董事会提请股东大会予以撤换。

  (二)知情权

  ,独立董事应当享有知情权。赋予独立董事充分的知情权,使独立董事成员能及时、准确获取公司相关信息并充分了解实际情况。这是独立董事有效发挥作用的重要关键。

  (三)监督权

  独立董事享有对独立董事会成员及其他成员、经营者和管理层及其他成员之间进行监督的权利。独立董事的监督权的主要体现在审查公司的决策事项、保证公司的日常运作合法等等各个方面。

  (四)报酬请求权

  如果公司股东大会没有对公司董事的具体报酬请求事宜做出决定,独立董事仍然依法享受此权利。《指导意见》明确规定,独立董事公司董事、高级管理人员的薪酬等重大事项有权独立发表意见。说明报酬请求权是不可忽略。

  二、独立董事的特别性权利

  在公司治理中,独立董事应当具有同内部董事相同的权利,还应享有以下特别权利:

  (一)独立意见发表权

  关于独立意见发表权《指导意见》第6条明确规定,独立董事应该对上市公司的重大事项发表独立意见。1.提名、任免董事;2.聘任或解聘公司高级管理人员;3.公司董事、高级管理人员的薪酬;……为了维护公司股东的合法权益,公平公正地完善公司治理,召开会议时一定要行使权力。

  (二)否决权

  要使独立董事充分发挥法律效用,应当赋予否决权。独立董事否决的议案如果尚需再议时,需要全体独立董事的多数以上同意才能予以通过。对上市公司主要控制性股东和公司经营层股东形成有效制约和强大威慑力。

  (三)提议权

  关于独立董事的提议权,《公司法》、《指导意见》都有规定。2001年颁布的《指导意见》中不难看出独立董事有权提议召开董事会。反之不能随意行使权力。

  三、独立董事的权利限制

  为了防止独立董事滥用公司权利,对权利的行使和运用进行更严格的限制也是必要的。如何才能促使公正合法的使用其权利?首先是法律的保护和约束。当他们在董事会所表决通过的法律议案给广大中小公司股东的利益造成了损失时,中小股东其中的任何一员都可以对董事会提起诉讼。其次是公司章程的规定和执行约束。独立董事的执行需要监督。按照法律法规、规章制度、公司章程的规定,依法行使权力,不能滥用职权。如果滥用职权违反了规定,还是应该承担责任。

  第五章独立董事的义务

  独立董事基于其现行法律的地位,在公司中享有广泛的权利。同时也要履行相关的义务。,独立董事承担义务也是公司治理的需要。

  一、独立董事的一般义务

  独立董事作为民事主体,享有法律权利,既然有了权利,必定会有相关的义务。

  (一)忠实义务

  我国所谓忠实义务是指董事必须积极地维护公司的整体利益,不得代表公司从事任何损害公司利益的活动和行为,不得将自己或第三人的整体利益放在公司利益之上。因此独立董事应该把公司的整体利益放在首位,履行忠实义务。

  (二)诚实义务和勤勉义务

  勤勉义务又叫注意义务,为了实现公司利益的最大化。《指导意见》中明确提出,独立董事应该对公司股东履行自己的诚实义务和勤勉义务。诚实义务又是一个信义义务。有效发挥独立董事的作用,弥补忠实义务的不足,完善独立董事机制。

  二、独立董事的特殊义务

  (一)确保独立的义务

  确保公司的独立运行是独立公司董事的首要权利和义务,如果一个独立的董事不能在其履行职责中能够确保自己的独立性,那么其自身的独立性就不能充分体现,其评价义务的正确行使也就完全的失去了其意义。独立董事的核心在于它的独立,务必要履行确保独立的义务。

  (二)评价义务

  什么是独立董事的评价义务?评价义务是指一个独立董事有义务和责任,根据自己的意见和判断对上市公司董事会特别是公司财务管理工作情况所做出的评价。独立董事必须充分发挥积极作用,履行评价义务,对于公司的各项大方针、相关的问题、重大的诉讼都必须慎重对待对其提出的建议和观点。这本身既是一种权利,同时也是一种义务。

  三、独立董事的责任

  任何法律规定的权利和义务是相对的,获得了相应的权利而不履行义务或者滥用职权做出了违法行为,则必须依法追究责任。我国引入独立董事制度目的是有效治理上市公司,维护中小投资者,独立董事作为民事主体,担负了沉重的责任,不可能每一步都是圆满,在工作当中如果造成了重大过失导致公司利益损害,必须按照法律追究责任。

  20世纪初期美国引入了独立董事制度,为公司提供咨询服务是当年美国独立董事的智能。随着社会权利结构的改变,为公司提供服务的智能逐渐转化成监督智能。智能的转化导致责任的转化。1968年美国巴克莱斯公司被起诉到法院,原因四名外部董事未授权的情况下便在各个文件上签字,没有做好监督工作。最终被法院判定有罪追究法律责任。布莱克斯案件给我们一个重大的启示,那就是独立董事承担责任的问题。法律赋予了权利,有规定了义务,独立董事应该按照法律执行,滥用职权或违反法律,承担相应的责任。

  第六章、我国独立董事权利义务体系的评价与完善建议

  一、我国独立董事制度的评价

  我国引入独立董事制度的直接原因是国内海外上市公司的需求,监事会的虚无化所产生的内部控制现象。目前我国处于独立董事制度发展的初几阶段,不能说没有缺陷。

  (一)选聘机制不完善

  具有独立董事的资格,法律明文规定,在公司担任董事,不懂担任其他职务。大多数企业家选聘独立董事时首先要看社会名气,这样背景下独立董事的工作效率会受到影响。

  (二)缺乏约束性

  独立董事约束机制存在缺陷,人才市场发育也不够完善,造成整体公司利益收到伤害。一些业务能力不强,自身能力不足的独立董事因为公司没有太大的约束力,影响工作质量和业绩。

  (三)缺乏独立性

  独立性是独立董事最基本的特点,上面所说的一样,如果没有确保独立董事独立性。很难体现出独立董事的原则,会容易受到外来因素的干扰。因此我国还需要加强推广独立董事的独立性。

  (四)激励机制不够完善

  目前我国独立董事的报酬事项由股东会来决定。独立董事受制于股东会决定的报酬标准,又对股东会行为进行监督。股东会与独立董事的权利和利益相互冲突、报酬也是受股东会的操控下,独立董事的积极性必然降低,会有可能导致重大过失造成整体公司的利益。

  二、我国独立董事权利义务体系的完善建议

  (一)完善选聘机制

  我们国家的法律一年比一年更加完善,更加明确。为了完善独立董事制度权利义务体系,首先从选聘机制开始。

  第一,与公司有利害关系的人不得担任董事。独立董事的父母、子女、兄弟、姐妹亲属关系,上下级领导或者有债权债务关系等都是与公司有利害关系的人。

  第二、在公司独立任职,不得担任其他职务。就算是要担任,那必须符合法律的明文规定。

  (二)重塑独立董事的责任

  我国现阶段并没有对独立董事的权利和义务做出具体的规定,同样的独立董事所要承担的责任更没有明确的规范化。对独立董事造成的违法行为公司很少去监督和追究他们的责任。为了弥补独立董事权利和义务重塑独立董事。

  1.健全刑事责任方面

  刑事责任的处罚比民事、行政责任的处罚更严重。若独立董事的违法行为造成公司的利益受到侵害,承担的民事和行政责任肯定是比刑事责任好的多几倍。因此我国公司要健全责任制度。

  2.健全民事责任和行政责任

  拥有完善的责任追查制度,独立董事在公司决策事物上就会更加慎重,更有利于维护投资者的权益。独立董事责任机制只有将民事责任、行政责任、刑事责任三者有机结合起开,才能有利于公司科学治理。

  (三)保护独立董事的独立性

  独立性的评价标准在于,独立董事是否在于其任职公司之间具有直接或间接的利益关系。独立董事的独立性贯穿在公司的运作之中,并提现在多个方面:

  首先,人格独立。独立董事处于公司独立的地位,代表公司整体的利益,而不代表特定一方。

  其次,地位独立。按照公司章程或法律的规定,独立董事依职权独立履行监督的智能,不受公司高级管理人员的约束。

  最后,经济上的独立。独立董事与其他重大业务往来的其他公司之间不能有利害关系,要保障独立董事独立性的目的。

  (四)完善激励机制

  建立独立董事薪酬机构,按照公司的规模,向该机构支付相应资金,对自己所做出的贡献领取相应的薪酬,以此保证独立董事的薪酬得到公正,合理的发放。激励机制的完善,能够有效的提高独立董事对工作的积极性的热爱。