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论文在线分享-论生育权
时间:2021-04-23 12:23:23

  一、生育权的基本内涵

  (一)生育权的概念

  生育权是从生育中产生的权利。我国法律体系中,1992年《妇女权益保障法》和2001年《人口与计划生育法》都对其有规定,[《人口与计划生育法》(2001修正)第17条:“公民有生育的权利。”《妇女权益保障法》(1992修正)第47条:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。”]但均未进一步解释生育自由或生育权的本质所在。就“生育”一词本身而言,《辞海》将之解释为:第一,生长、生养。《淮南子·原道》:“是故春风至则甘雨降,生育万物。”第二,生孩子。《初刻拍案惊奇·卷二○》:“妾身纵不能生育,当别娶少年为妾,子嗣尚有可望,徒悲无益。”不同于动物的单纯生殖行为,人类这一高等动物将生产和繁育结合起来,为“生育”赋予了更加文明和富有人性光辉的意义,费孝通先生对其进行了总结:“当前世界上,我们到处可以看见男女们互相结合成夫妇,生出孩子来,共同把孩子抚育成人,这一套活动我将称之为生育制度。”[费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社,1998年版,第100页。]由此不难看出,生育包括的是妇女怀孕并娩出孩子,并将其抚养成人的一个过程,而在法学概念中,大多只讨论怀孕及分娩这一阶段中涉及到的权利问题,抚育更多的被看作是一种责任和义务。

  在人类发展的时间长河中,生育行为与人类紧密结合,最早的人类化石距今约380-360万年,但对生育加以限制的婚姻制度仅仅只有几千年的历史,且在其长期的发展中才逐渐演变为我们现代社会熟知的样子。在原始社会,人类并不受法律的约束,生育仅仅是一种自然行为,无所谓权利与义务之分。随着文明进步和经济发展,人类社会逐渐走向了分国治理的局面。面对战争的压力,保证人口数量增长成为了统治者的目标,而对其治下的公民来说,生育则变为了一项义务。19世纪西方女权主义运动的展开为生育行为上升为一项权利吹响了前奏,但其发展也不是一蹴而就的。生育权一开始是仅有夫妻才享有的一项“特权”,而后才转变为人人平等的一项“基本人权”。随着平权的思潮席卷西方,生育权的权利主体不再仅限于妇女,也将家庭中的男性囊括其中,父母成为了生育权的权利主体。而基于生育权的基本人权属性,其权利主体最终扩大到所有的公民。生育权的内容也从生育主体享有对生育的自由逐步深化,要求其在生育自由的基础上做到对生育行为负责,并具体到对子女和社会负责,即需要考虑到子女和社会的发展需要。综上,生育权的概念是指所有夫妇和个人自由和负责地决定生育子女及获得与此相关的信息和服务,并享有生育健康的权利。

  (二)生育权的性质

  对于生育权的性质划分,各家众说纷纭,学界在这一问题上大致分为两个流派。一是认为生育权是一种身份权,“生育权只能基于丈夫、妻子的这一特定身份,在合法婚姻的基础上产生,由双方共同享有”。[马慧娟:“生育权:夫妻共同享有的权利”,《中国律师》,1998年07期,第56页。]二是认为生育权是一种人格权,“属于自由权范畴的生育权,其本质应为人格权而非身份权;是作为民事主体必须享有的权利,而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提,所以,无配偶者也享有生育权,限制其实现这一权利应有充分的理由”。[许莉:“供精人工受精生育的若干法律问题”,《华东政法学院学报》,1999年04期,第31-36页。]具体理由如下:

  1.身份权不能涵盖生育权的内涵

  身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有,以体现身份利益为客体,为维护该种关系所必须的权利,[王利明、杨立新等:《民法学》,法律出版社,2005年版,第21页。]并不是自然人固有的权利,因此与生育权的属性不符。身份权的显著特点是基于特定的身份关系而产生,例如父母子女之间、夫妻之间,并不得转让,不得由他人代为行使。如果将生育权归于身份权的范畴则无法解决夫妻之间因生育问题产生的纠纷。

  2.人格权的属性与生育权相匹配

  生育权是自然人与生俱来依法享有的权利。王利明教授认为人格权是指以主体依法固有的人格利益为客体的,以维护和实现人身自由、人格平等、人格尊严为目的的权利。[王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社,2005年版,第14页。]人格权应当是因人格而固有的一项权利,不因身份转变而导致权利的转移,这一属性与生育权相匹配。

  3.生育权的权利客体应归于人格利益

  自然人可以自由决定是否生育,自由选择生育数量、方式和时间等,这些权利均归于生育权的保障范畴,与特定的身份关系并无关联。人格利益是由生命、健康、名誉、姓名、肖像等要素构成的一个抽象概念,是公民最基本的需要或利益,具有非物质性、无差别性、专属性、与人身或法人实体的不可分离性、法定性。因此,生育权是一种人格权而非身份权。[马忆南:“夫妻生育权冲突解决模式”,《法学》,2010年第12期,第15-19页。]

  (三)生育权的内容

  1.生育决定权

  生育决定权是生育权的核心,是体现生育自由这一生育权实质要求的重要内容,其内涵包括对生育方式的决定、对生育数量的决定和对生育质量的决定。生育主体在充分了解不同的生育方式且达成自主意愿的情况下,可以自由选择生育的方式,在现代社会包括但不限于自然生育、人工受孕、试管婴儿等。同时,生育主体对于生育的数量可以自主决定,但这一权利的行使受制于计划生育政策,以保证人口控制和优生优育,公民个人权利的实现不得违反国家法律和社会公序良俗。借助现代医学技术和各种影像手段,在怀孕之前妇女可以规避遗传性疾病,孕育健康的胎儿并避免遗传性疾病继续传播下去。在怀孕过程中,妇女有权了解胎儿的发育情况,对于有重大遗传疾病的胎儿可以拒绝接受。

  2.生育知情权

  生育知情权是指生育主体对于生育有关的信息了解和知晓的权利,包括避孕节育、优生优育、生殖保健等相关知识。[胡冠军:“论生育权”,四川大学2004年硕士论文,第32页。]对是否生育、生育数量、时间和方式有正确自主的决定,对于生育主体意义非凡,是其真正实现生育权的基础。

  3.生育安全权

  生育安全权是指作为生产行为主体的女性享有生育保健服务,以保证其生育安全的权利。《母婴保健法》对这一权利进行了确认,[《母婴保健法》第2条:“国家发展母婴保健事业,提供必要条件和物质帮助,使母亲和婴儿获得医疗保健服务。国家对边远贫困地区的母婴保健事业给予扶持。”第14条:“医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供孕产期保健服务。”]并在第14条中明文规定了生育保健服务涵盖的内容,其中包括母婴保健指导、孕产妇保健、胎儿保健和新生儿保健。[同上注,第14条。]

  4.生育保障权

  生育保障权是指生育主体有权得到国家和社会提供的必要保障,以满足其在生育过程中的需要,其中包括健康保障和生活保障,而生活保障主要包括:(1)孕产期和哺乳期不被解雇权、产期休假权、劳动时间哺乳权以及受特殊劳动保护权;(2)享受生育社会保险待遇权;(3)孕产期和哺乳期医疗保健的权利;(4)孕产期和哺乳期不离婚的权利;(5)丧失生育能力后离婚时优先扶养子女的权利等。[樊玉见:“生育权基本问题研究”,吉林财经大学2011年硕士论文,第24页。]

  二、生育权的法律保障与规制

  (一)我国法律及司法解释对生育权的保障与规制

  1.宪法

  1978年《宪法》首次提出计划生育,[《宪法》(1978年修正)第53条:“国家提倡和推行计划生育。”]1982年对条文加以修改,并在第二章中对其进一步强调。[《宪法》第25条:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”]但这些条款均是对计划生育政策提供支撑,并未明确生育的权利属性,也没有提及权利保护内容。

  2.其他法律

  在我国法律体系中,对生育权的规制散见于多部部门法和司法解释中:

  (1)《妇女权益保护法》

  1992年《妇女权益保障法》第一次在法律条文中明确提到生育权,[《妇女权益保障法》(1992修正)第47条:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。”]2005年的修正案中新增一条相关规定。[《妇女权益保障法》(2005修正)第29条:“国家推行生育保险制度,建立健全与生育相关的其他保障制度。”]但妇女权益保障法旨在保障妇女的合法权益,仅仅对保护妇女的生育自由作出了明确的规定,对生育权的其他内容并未提及。

  (2)《婚姻法》

  人类社会的进步依靠人口增长而实现,没有人类的代代更迭也就不会有文化和科技的不断创新,而人口的增长则需要通过婚姻家庭进行。正因如此,婚姻制度和生育制度之间存在着密切的联系。计划生育,即规范生育数量,有计划地控制社会人口总量,是现代国家为了合理发展而制定的一项政策。在我国,计划生育作为一项基本原则在1980年写进《婚姻法》,在1982年9月被定为基本国策,同年12月写进宪法。《婚姻法》中有具体条文对生育权进行详细的规定,[《婚姻法》第2条:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。”第6条:“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”]但这些条款都是基于婚姻家庭关系而制定的。

  (3)《人口与计划生育法》

  生育权得到法律上的权利确认源于2002年实施的《人口与计划生育法》。[《人口与计划生育法》(2001修正)第17条:“公民有生育的权利,有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。]这部法律的颁布进一步明确了我国公民均为生育主体,在立法上是一次很大的进步,同时还将计划外生育罚款转化为社会抚养费,[同上注,第41条:“不符合本法第18条规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费。”]对计划外生育的评价不再是非法性的,是一项重大突破。尽管法律没有明文规定计划外生育的合法性,但立法态度从此有了转变。同时,该法也承认了男性拥有生育权,并明确了夫妻双方具有平等的生育权。

  全面两孩政策颁布后,《人口与计划生育法》也于2015年进一步完善,同时删除了一些强制性的内容。[《人口与计划生育法》第18条:“国家提倡一对夫妻生育两个子女。符合法律、法规规定条件的,可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”第20条:“育龄夫妻自主选择计划生育避孕节育措施,预防和减少非意愿妊娠。”]2016年《关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》强调了两孩政策,并对以往相关的生育制度加以改革,[《关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》第一项:“实施全面两孩政策、改革完善计划生育服务管理是新形势下坚持计划生育基本国策的重大战略部署。”第(八)项:“改革生育服务管理制度,实行生育登记服务制度,对生育两个以内(含两个)孩子的,不实行审批,由家庭自主安排生育”。]将生育登记流程大大简化,准生证制度的取消也为公民争取到更大的生育自主选择权。

  (4)司法解释

  人类延续必须依靠生育,因此对于婚姻家庭来说,生育可以说是结婚的目标之一。在2011年《婚姻法司法解释三》颁布之前,夫妻双方因生育问题产生的纠纷常有各地判决不一的情况发生,而其对此做出了更进一步的明确规定。[《婚姻法司法解释三》第9条:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。”]这是我国法律第一次对该争议焦点做出明确的规定:在发生此类冲突时,妻子的生育权优于丈夫的生育权得到保护。但这一条文只能解决夫妻生育冲突的一个方面,即妻子未经丈夫同意单方终止妊娠的情况,对于丈夫拒绝生育等其他情况并没有进一步的规定。

  通过对上述法律条款的分析可以得出以下的结论:我国在生育权这一问题上虽然将其涵盖在内的法律较多,但《宪法》这一根本大法中只涉及到计划生育政策;涉及到生育权权利概念的法律规定在立法中层级不高,以特别法为主。计划生育和优生优育政策作为生育权立法的基本原则指导着现阶段的立法工作,整体以限制性条文为主,在对生育权的保护方面只有大纲式的条款,并没有进一步的具体规定。

  (二)域外法律性文件对生育权的保障与规制

  联合国一直以来都致力于完善各国法律对于人权的保护,对于生育权,联合国也出台了一系列的文件进行规制。1966年的《关于人口增长和经济发展的决议》对生育权尚没有一个明确的界定,文件中提到的与生育权相关的内容也仅仅停留在“家庭有权自主决定其规模”这一层面上。到了1968年,《德黑兰宣言》对这一内容加以扩充,权利主体从家庭变为父母,家庭规模也扩展为生育数量和生育间隔两方面的内容;同时,《德黑兰宣言》首次提到父母对于生育需要负责。一年以后的《社会进步和发展宣言》中关于生育权的内容仅对《德黑兰宣言》中的进行了简单的继承,没有太大的变化。时间来到1974年,《世界人口计划》在这一年出台。这一文件首次将生育权的权利主体扩大至所有夫妇和个人,称得上是一次阶段性的突破。同时,《世界人口计划》还将生育知情权纳入了生育权的权利内容之中,并对生育主体需要负责的内容加以展开,强调生育行为的发生需要考虑到生育主体后代和社会发展的需要。在此之后的连续两个五年之间,联合国相继出台了《消除对妇女一切形式歧视公约》和《墨西哥城人口与发展宣言》。两份文件中与生育权相关的内容,前者进一步强调了男女在生育权上的平等,并提到了计划生育;而后者仅对《世界人口计划》中相关内容进行了继承。1994年的《国际人口与发展会议行动纲领》将以上的所有内容都涵盖其中,并新增了生育主体有权享受由国家提供的生殖保健服务的内容,包括计划生育和性健康,同时还强调了生殖保健服务的非强迫性。综合来看,生育权的内容一直在随着时间的流逝而不断进步,而各类文件中对生育权强调保护、积极设置保障方案的中心思想则贯穿始终。

  其他域外国家的法律体制中,对于生育权的保护通常以社会保险的方式来进行:第一,生育保险的存在目的在于满足女性生育期间的基本生活需求。第二,生育保险主要用来解决女性因生育而产生的经济问题,包括提供从怀孕到哺乳阶段的全部或部分医疗护理费用,以及对女性因生育而无法工作而损失的收入进行补贴。同时,对于妇女在怀孕、生产过程中遭遇的就业歧视问题,国家也通过强制性的法律条文进行了保护。在日本,政府出台政策从个人照料和社会福利两方面提供保障:一方面保证妇女能够享受享受大约一年的产假及育儿假,另一方面国内设立很多保育园、幼儿园,有专业的育儿师提供服务,父母只需要承担这一部分费用。在美国,1993年总统就签署了《家庭和医疗休假法案》,允许工作至少满12个月的雇员休假以满足其产后恢复或是照顾新生儿及其他家庭成员的需要,在此期间雇主必须向休假的雇员提供健康保障待遇并保留他们的职位。这些措施将妇女生育所需要承担的压力分担,也变相地为妇女能够自由负责地决定生育数量和生育间隔提供了保障。

  对于大部分欧美国家来说,由于宗教的强大影响,堕胎长久以来都被视作一种犯罪行为。在罗伊诉韦德案后,美国联邦最高法院通过堕胎合法化的裁决——妇女决定是否为人母的权利应获得最高层级的宪法保护,它引用的条文是第十四修正案中保护妇女隐私权的条款。这是最高法院第一次承认宪法上隐私权的范围“足以包括妇女决定是否终止怀孕的权利”。[[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社,1995年版,第130页。]该案成为了堕胎合法化运动的旗帜,也为最高法院处理后来数十起涉及限制堕胎的案件开创了先河。能够自由决定是否生育是妇女生育权获得保护的一个重要进步。

  三、我国生育权保障体系存在的问题

  综合前文来看,生育权是一个不断进步的概念,也正因如此,国家对于生育权的司法保障存在着滞后的情况。一方面,现有的立法尚待完善。另一方面,时代和社会的进步引出了许多新的生育问题,过去的立法思路不能满足公民解决问题的需要。

  (一)立法保障的不足

  1.缺少对生育权的确认

  我国现有的法律体系中仅在《人口与计划生育法》中肯定公民享有生育权。上至宪法,下到地方法规,都缺少对其内涵和属性的明确,这也使得生育权概念模糊、性质不明。国际文件和法律法规都已明确生育权是一项基本人权,域外部分国家也在本国法律中对生育权有一个明确的定义。对生育权加以明确,才能更好地从基础上指导对权利更细致的规制,也能避免实践中法官自由裁量权过大而导致的无法落实权利保护的问题。

  2.缺少对生育权的保护内容

  《宪法》《婚姻法》《人口与计划生育法》中均只明确了计划生育的内容,也明确指出男女平等享有生育权,但计划生育政策的本质其实是对公民生育权的限制。当然,计划生育政策的出台是国家为了更好的发展和追求社会人口结构优化,公民的个人权利不应与此相冲突,但在社会化和民主化的现代中国,保护生育权确有其必要性。第一,科技的进步和观念的改变已经使得生育不再是公民的一项义务。要强调公民对生育的权利观念,就更要重视对权利的保护。第二,在女性地位大幅提高的现代社会,生育问题仍然是女性在生活中遭受性别歧视的重要问题来源之一。对生育权加以保护有助于消除歧视,建立男女平等的社会环境。

  3.对现有的生育问题难以作出全面指导

  生育问题现已不再是一个仅限于夫妇之间的话题,且许多国家承认的婚姻关系也不仅限于男女之间,时代的发展催生出了更多新鲜的生育问题。对于婚姻家庭来说,可能存在一方不愿意生育而另一方不同意的情况;对于单身的公民来说,也可能有自身有生育的需要而无法实现的问题。而对于同性恋人群来说,同性之间的性行为无法促成生育,当有生育的需要时也会遇到无法满足其需要的问题。现阶段的国内立法仅在《婚姻法司法解释三》中对已婚夫妇中妻子一方自主中止妊娠而丈夫一方不同意的情况加以规定,仍有许多的现实问题亟待解决。下文将对几个具有广泛社会影响的案例进行分析,以说明现行立法存在的问题。

  (二)特殊问题的考察

  1.夫妻双方生育权的冲突

  (1)榆林产妇跳楼事件

  2017年8月30日,产妇马某住进榆林市第一医院绥德院区待产,8月31日20时左右该产妇从5楼坠下身亡,经公安介入已排除他杀可能。事发当天,产妇经医护人员检查建议剖宫产然未得到产妇家属同意,院方声称产妇曾下跪请求家属同意剖腹产但遭拒,家属方面则声称自己同意剖宫产而医生因“马上就要生了”拒绝手术。双方各执一词,至此,对该案的争论依然不止。

  (2)女性生育自主在婚姻中缺乏法律保障

  虽然这一案件的争议焦点在于家属是否不同意进行剖宫产,但其背后的问题根源在于女性自主选择生育方式的权利有没有切实的保障。马某的悲剧发生在怀孕以后,还有许多的已婚夫妇则面临着自主选择是否生育的权利能不能得到保护的问题。在这样的冲突背后其实隐含着一个非常重要的问题:男性的生育权必须依靠女性才得以实现。如果男性有满足自己生育权的需要,那么就意味着两种结果,一是夫妻双方达成共同生育孩子的意愿,二是男性通过欺瞒甚至强迫的手段使女性怀孕以达到生育目的,这也就意味着女性的生育自主收到了侵害。但需要注意的是,夫妻间的生育权冲突并不能粗暴地被归为侵权行为,侵权行为的内涵在我国《侵权责任法》中有明确的规定。[《侵权责任法》第6条:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”第7条:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”]而夫妻中的一方行使其合法享有的生育权,并不构成损害事实;生育行为产生以后胎儿出生,也并不能说是损害结果,只是双方生育权发生冲突而导致的事实结果。因此,夫妻间生育权的冲突与侵权行为有着本质的区别,也就不能用《侵权责任法》来处理这类问题。总的来说,夫妻间生育权冲突问题在立法方面仍然不够全面,这也间接加剧了夫妻间生育权冲突无法得到解决的局面。

  2.单身女性的生育权

  (1)全国首例单身女性冻卵案

  2018年3月,31岁的徐某前往首都医科大学附属北京妇产医院生殖科咨询冻卵事宜,并通过医院一系列检查确认其身体正常、卵子健康,而医院以“行业规范禁止为单身女性冻卵”为由拒绝了她。徐某以侵害一般人格权将医院告上了法庭。2019年12月23日,该案在北京市朝阳区人民法院开庭审理,法院未当庭宣判。作为全国首例“冻卵案”,该案引起了广泛的社会关注与讨论。

  (2)单身女性生育需求无法实现

  原卫生部发布的《人类辅助生殖规范》(卫科教发〔2003〕176号)中规定只有已婚女性可以享受冻卵服务,[《人类辅助生殖技术规范》,“实施技术人员的行为准则”第13条:“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。”]意即女性生育权的实现必须以结婚为前提。2018年曾有律师建议修订相关规范内容,确保单身女性得以享受此项服务,实现自己的生育权。但国家卫健委认为现行法律虽然没有明文禁止单身女性生育,但这一行为得不到具体的法律支持,违反了我国的公序良俗。事实上,束缚女性享受生育权的一直是传统的观念。依照国内传统观念,生育一直与婚姻联系在一起。只有婚姻关系中的生育行为才被认为是合法的,才能在伦理道德上被接受。但在法律层面,《人口与计划生育法》明确公民有生育的权利,《人类辅助生殖规范》事实上与现行法律相抵触;男性与女性的生育权是平等的。但事实上,2013年修订的《人类精子库基本标准和技术规范》中对于自精保存者的限制条件相当宽泛。[《人类精子库基本标准和技术规范》,第(二)项“自精保存者基本条件”第2条第1款:“需保存精子以备将来生育者”。]同样是保存自体生殖细胞以实现“生殖保险”,作为女性的徐某的诉求却因违反规定遭拒,这已经是一种性别歧视。

  在现代社会,职场女性大多面临着家庭和事业的抉择问题,30岁的未婚女性比比皆是。这一部分女性本可以借助现代科学技术的发展享受辅助生殖技术的服务,却受限于一个过时的部门规章,甚至可能出现无法生育的局面,这显然是国内立法的一大缺陷,需要正视单身女性的合理需求并依据社会现状做出相应的修改和调整。

  3.同性恋人群的生育权

  (1)同性恋人群存在的社会现状

  人们对同性恋人群的态度因不同的时代和不同的文化背景一直处于变化之中。从古至今,西方对于同性恋人群的态度经历了松(古希腊时代)——紧(中世纪时期)——松(近现代)的过程,有不少国家明确立法认可同性婚姻。而亚洲地区从近代起一直对此持较为严厉的态度,有部分国家对同性恋人群较为友好,但到目前为止至少还有20个亚洲国家和地区禁止同性性行为。

  2018年5月24日,亚洲首宗同性婚姻释宪案的结果于台湾公布,法官认为民法中不允许同性结婚的规定违宪,立法机关宣布将在两年内依照判决的中心思想对相关法律加以修改,或制定新的条款完善同性婚姻相关的制度,意即台湾可能会领跑亚洲同性婚姻合法化的进程。

  2019年10月召开的全国人大常委会会议曾三审民法典婚姻家庭编草案,此次审议之后,10月31日-11月29日,民法典婚姻家庭编草案通过中国人大网向社会公开征求意见。12月20日,在全国人大常委会法工委第三次记者会上,全国人大常委会法工委发言人岳仲明表示,民法典婚姻家庭编草案三次审议稿征求意见中,有意见认为,同性婚姻合法化应该写入民法典婚姻家庭编。

  (2)同性恋人群的生育诉求无法实现

  同性恋人群的存在日益庞大,公民对这一群体也有了越来越多的了解,大多数人已经认识到他们广泛存在于社会中。同时,科学研究已经表明同性恋并不是一种疾病,性取向也是证明人类多样性的一个方面。种种迹象已经表明中国对于同性恋人群的态度已经越来越宽,但谈及生育的话题仍然处于法律的空白领域。对于同性恋人群来说,养育一个孩子首先不能依靠伴侣;其次,对于女性来说可以通过人类精子库人工授精来实现生育权,但对于男同性恋人群来说,国内法律允许的唯一方式是收养,而收养的条件也是较为苛刻的。从年龄上来看,年满30岁的单身人士即可收养子女,但从性别上看,男性收养女孩要求双方年龄相差至少40周岁。[《收养法》第6条:“收养人应当同时具备下列条件:(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。”第9条:“无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”]而在实务操作中,一是《中国精神障碍分类和诊断标准》中同性恋虽然不再划归到性变态的范畴但仍归于性心理障碍一类,二是中国收养中心不为同性恋人群提供服务,拒绝为其寻找收养对象,因此同性恋人群想要收养孩子仍然是不被允许的。

  生育权作为一项基本人权,不应该因性取向的不同而对不同的人群区别对待。我国法律明确禁止代孕行为,同性恋人群想要抚养一个孩子的要求需要得到正视,在这方面的立法空白亟待填补。

  四、完善我国生育权保护的设想

  (一)生育权宪法保护的完善

  宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,在对公民的权利保障中起着最基础的作用,对于各部门法的细化保障有着指导性的作用。2004年的宪法修正案加入了保障人权的内容,一时引起了社会的广泛讨论。社会各界普遍认为这一修正案具有非常重要的意义,表明我国将人权问题放在了一个更高的位置,对人权保护的强调可见一斑。结合现有的研究来看,生育权属于基本人权的范畴已经在学界得到普遍认可。法律因其滞后性,跟不上时代发展和人民需求是十分正常的,只要加以合理的修改,它就能发挥更好的作用。

  《宪法》应增加与生育权本身相关的条款。首先应当明文确定生育权的权利主体为全体公民。《人口与计划生育法》中肯定公民享有生育权,《宪法》作为上位法在条款中加以明确有其重要意义。其次应当强调男女生育权地位平等。性别平等是人权的重要内容,而生育权属于基本人权的范畴,面对社会上因生育问题产生的性别歧视,宪法中加以强调能起到较好的作用。最后应当完善生育权的内容。前文已经论述了生育权的具体内容,但《宪法》作为母法对此只字未提。如果加入这些具体的内容,对生育权进行具体界定,也将有利于下位法的规范定性。

  (二)确立生育权冲突的解决原则

  1.生育权共同享有原则

  《人口与计划生育法》肯定公民享有生育权。男性和女性共同享有生育权,在实践中这一冲突解决的基本原则必须予以确认,加以保护。前文已经提到,在发生冲突时,常常是女性的生育权更容易受到损害;但在试图解决这一冲突时,由于我国现阶段的立法更着重于女性的生育权保护,男性生育权往往容易受到忽视。因此在司法实践中,法官处理这类生育权纠纷的思路也要有所转变,首先应当对男女共同享有生育权予以肯定,再基于案件事实进行裁量,在作出判决前应考虑男性生育权有没有受到损害,能够让男性的生育权落到实处。强调生育权共同享有,也有助于增强司法实践的公平及权威性,对加强我国的法治建设有着积极意义。

  2.女性生育权优先原则

  女性生育权优先并不意味着女性的生育权在层级上高于男性的,而是在面临冲突时应当基于生育权共同享有的原则,进一步优先考虑女性生育权。由于男性和女性存在着天然的生理构造差异,女性在生育的整个过程中付出的健康成本要显著大于男性,因此在保护公民生育权的时候优先保护女性,其实是基于保护弱势群体的角度。当今的社会环境之下,支撑女性自主决定生育的关键因素在于其权益能否得到妥善保护,经济、社会等方面的问题并不是影响其决策的第一要素。因此,遵循女性生育权优先原则才能有针对性地解决好生育权问题。

  (三)其他相关法律制度的完善

  1.完善生育保险制度

  借鉴域外国家对于生育的社会保险制度,在《妇女权益保障法》中对于生育保险制度的内容进一步细化。除第27条不得因怀孕等情形辞退女职工以外,[《妇女权益保障法》第27条:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。各单位在执行国家退休制度时,不得以性别为由歧视妇女。”]考虑增加关于产假及育儿假的规定,结合社会对于职工的要求及我国女性的普遍健康状况进行具体的时间确定。对于休产假及育儿假的女职工,除企业为其保留职位以外,也应由国家对其进行一定程度的生育补贴,不能将负担全部加在企业的身上。同时,应当增加肯定女性堕胎自由的条文。但这一自由也应受到限制,例如不得违反公序良俗,除特殊原因以外女性与男性达成一致自愿生育的不得随意堕胎。

  2.明确人格权属性,完善夫妻冲突解决模式

  首先,在《婚姻法》中应当增加对生育权具有人格权属性的肯定,明确生育与婚姻不具有应然性,婚姻与生育两项行为各自独立,各自通过法律加以保障。其次,应当进一步寻求夫妻生育权冲突的解决方法,结合前文提到的两大原则与具体情况,进行更加详实的规定,并衔接《婚姻法司法解释三》的相关内容。同时,应当增加生育权冲突的解决方式。当发生生育权冲突,公民提起诉讼寻求对其权利的保护时,其诉求可能不是离婚,应当积极寻求其他的解决方式并增加进《婚姻法》中,例如精神损害赔偿、不离婚而仅限于单纯的经济赔偿等。最后,在妊娠过程中女性对于生育的决定应当予以积极保护,但不能损害男性的生育权。《婚姻法》中应当增添对女性生育自由的保护规定,同时加以一定的限制,不得违反公序良俗、基本的诚信原则等。

  3.保障非婚姻关系人群的“生育权”

  已经过时的《人类辅助生殖规范》应当尽快进行修改,以保障单身女性的生育权利。同时还应在《妇女权益保障法》中强调女性因其独立的人格而享有生育权,肯定单身女性冻卵、通过人类精子库人工授精的自由。而对于同性恋人群来说,其生育权的真正实现也许要依靠科学技术的进一步发展。在其婚姻能否合法化尚不可知的今天,对于他们的生育权保障首先应从进一步完善收养程序开始,“法无禁止即可为”,收养孩子并不应因性取向的不同而对不同的人群区别对待。在实践中应当放开对同性恋人群的审查,只要符合《收养法》的规定,就应该积极地为其寻找收养对象,满足他们“实现”生育权的需要。

  生育权作为一项基本人权,与每一个公民都息息相关、密不可分。从更高的层面来看,它还关系着国家的发展甚至是全人类的延续。公民生育的自由与国家的人口政策之间其实存在着一定的矛盾,但基于人权基本的价值追求,立法对公民的权利进行保护并加以合理的限制才是妥善的处理办法。面对日新月异的社会和同时暴露的诸多问题,积极应对,及时对现有法律进行补充和修改,才能真正做到“有法可依”,实现社会主义基本法治。