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论文案例大全-论《反家庭暴力法》中人身安全保护令执行制度的完
时间:2021-04-23 15:31:35

  最近几年,家庭暴力这一类事件很是严重,正在开始发展成为社会焦点热点问题,从国家到地区都通过制定相关的法律来约束家庭暴力这一事件的发展。2011年的时候,当疯狂英语的创办人李阳在对其妻子Kim实施家庭暴力的事件进入了社会公众的视线,一刹那网友的舆论便将家庭暴力这个词语推向了风口浪尖。一些网民在抨击斥责施暴者暴力行为的同时,有许多人把眼光放到了对家庭暴力受害人的保护上,可以让其获得保护并且能够进行预防措施的开展以及制止家庭暴力的问题上。家庭暴力只会有零次和无数次的存在,为了有效打击家庭暴力事件发生,我国在2016年的时候出台了《反家庭暴力法》,引进了人身安全保护令。

  人身安全保护令仅限于独立民事保护令中的一种,与其他民事诉讼或其他任何司法程序大相径庭,这就使得家庭暴力受害人拥有了自己的法律救助渠道。人身安全保护令可以弥补传统救济措施的缺陷,既节省诉讼成本又提高救济效率,有助于保户申请人的自由选择,从根本上帮助改善和稳定家庭关系。然而,人身安全保护令在我们的立法和实际中还刚处于起步阶段,且相关的立法还不够完美,还有在程序操作仍然缺乏,司法实践中还没有在个人权利保护受害者发挥作用和财产权利,其大致的原因集中在人身安全保护令的执行主体不明确,责任分配不清晰;受理时效太长、规定的效期过于笼统;家庭暴力取证难;部门职责落实分配不合理等方面。文章认为,从民事保护令的起源,纵观当今世界发展各国和地区在防范和阻止家庭暴力所应对的常用处理方式——民事保护令制度,并通过展开对比研究其他国家和民族地区在民事保护令制度管理方面的立法工作成果,再紧密结合最近我国所处的法律环境及法律中已有的民事保护令制度的基础上,完善相关立法,以明确民事保护令制度在反对家庭暴力问题方面的突出重要作用。在程序方面,应该降低取证门槛、建立明显有利于受害人的证据制度、进一步提高受害人维权意识;在司法实践中,应当明确自己的职责和各部门之间的权力细化性能、加强保护受害人的及时程度、加大处罚力度,将人身保护令落到实处,积极维护受害人的切身利益。

  1人身安全保护令制度的概述及立法现状

  1.1家庭暴力与人身安全保护令

  何谓家庭暴力?家庭暴力是指对家庭成员进行限制人生自由、殴打、捆绑对方或者其它等暴力手段对家庭的其他人带来身体、心理、精神或性等各方面的过度伤害且发生在家庭当中的暴力行为。这不仅是指夫妻之间,父母对子女或者对自己的兄弟姊妹发生上述事件同属于家庭暴力行为。为防止家庭暴力的发生,英国最早发布了民事保护令。我国也首次在2016年的《反家庭暴力法》中加入了人身安全保护令制度。

  人身安全保护令的存在是人民法院为保护家庭暴力受害人及其亲属的人身安全,归属于民事强制措施中的一种,并能够保证受害人能够正常进行诉讼婚姻的情况下所建立的一种有效的法令。截止到目前为止,在我国立法上并未有统一的规定。它有它独特的特点:(1)人身安全保护令的价值性和功能性在于对家庭暴力行为发生的制止和预防,这是预先干预的行为;(2)发动命令是被动的,法院只会对有申请人申请的进行裁判,主要是为了避免公权力过度;(3)强制性,由于是法院发出的裁判文书,施暴者不得推脱,必须执行,这是有国家强制力在背后全权支持的;(4)人身安全保护令的核发速度很快,主要是为了制止已经发生和预防未来任何时候都可能会发生的家庭暴力行为,这就要求了人身保护令的核发程序必须方便快捷。受到我国传统封建思想的影响,我国国民大多数认为家庭暴力它是家庭内部事务,不太能接受法律的介入。在经济开放、政治民主、保障人权和呼吁平等的现代进步背景下,家庭暴力现象逐渐被重视了起来。人身安全保护令制度起源于20世纪70年代的西方,由英美法系创设,也叫民事保护令制度,是许多国家广泛使用的一种预防和制止家庭暴力行为的独有救济制度。之所以能够避免双方接触,保护受害人及其未成年子女的日常生活所需要的费用和医疗费,是因为人身安全保护令在其中充当了一道隔离墙,从而可以解决之前无法避免的预防。其他国家的成熟经验表明,人身安全保护令制度的建立能够有效应对家庭暴力带来的问题。因此我国的《反家庭暴力法》中也应运而生了这一制度,给家庭暴力的受害人带来了免遭侵害的法律途径。

  1980年以来,大部分国家都在采用的为了预防和制止家庭暴力行为的一种很特别的救济制度,就是在家庭暴力法中采用的人身安全保护令制度,现在已经很好地适用在了民事法律程序中。我国的台湾地区和美国作为大陆法系和英美法系中的典型代表,其民事保护令有较长的时间和广泛的立法与实践经验。我国台湾地区运用的是域外典型模式,通过设立“违反保护令罪”来惩处拒不执行民事保护令的当事人。与此同时,根据保护令的具体内容,同时还引入了由法院和直辖市、县(市)主管机关执行非人身类保护令的主体机制。与台湾地区有所不同的是,美国民事保护令的执行更偏向于对一直拒绝不执行保护令的事后处罚,而不是对被申请人义务的实现。同时,在联邦立法层面,美国大力推行承认保护令效力行为,以便更好地执行保护令。总结来看,这些规定共同组成了当前美国保护令执行体系的三大基石,分别是对保护令跨洲的执行、对违反保护令的被申请人实施的无令状逮捕和追究刑事责任的制度。在我国台湾地区,约有80%的加害人在收到保护令后不会再施暴。在美国,72.4%的受害者在获得人身安全保护令保护后未再遭受家庭暴力,获得保护令的受害者在一年后再遭受家庭暴力的概率比没有获得保护令的受害者低80%。[郑子涵.人身安全保护令实效不佳之原因分析及其应对[J].佳木斯职业学院学报,2018(5):126-129]

  我国大陆目前还处在起步阶段,与台湾地区和美国的执行体系相比还存在较大差距。在实体法体系中,《反家庭暴力法》与其他单行法律有一定程度上的重合,例如《婚姻法》《妇女权益保障法》《未成年人保护法》等,这就不得不去探究相互衔接于每一个法律之间的规定了。在《反家庭暴力法》出现之前,这些法律规定中仅有个别条款对禁止家庭暴力等相关内容进行明确规定,[《婚姻法》第三条:“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

  《妇女权益保障法》第四十六条:“禁止对妇女实施家庭暴力。”

  《未成年人保护法》第十条:“禁止对未成年人实施家庭暴力。”]但大多都只具有宣示性,缺乏有用的可操作性,除非是导致了非常严重的后果。《反家庭暴力法》的颁布为家庭暴力的受害人,不分年龄、性别、婚姻等方面进行保护,从理论上来说对所提出的人身保护令是具有整体适用效力的;而另外几个单行法律规定中的受保护对象则必须为配偶、同居者、妇女、老年人、未成年人等有限定的特定的个人,具有一定的特殊限制性。

  1.2我国人身安全保护令的立法现状及问题分析

  1.2.1我国人身安全保护令制度的立法现状

  第一,人身安全保护令的执行主体和处罚机制。《反家庭暴力法》中的第32条和第34条对人身安全保护令的执行主体和处罚机制进行了相关规定。其中,我国将人民法院作为了最主要的执行机关,而把协助执行的机关规定成了公安机关、居民委员会和村民委员会等;同时从违反保护令的具体内容的规定来看,将是否构成犯罪作为一个标准,把对被申请人的惩处规定为了训诫、罚款、拘留再到刑事处罚的进阶式方式。根据相关计算,自我国2016年3月1日实施《反家庭暴力法》一周年以来,根据全国各地基层法院的统计情况一共发出680多次人身安全保护令。[宋庆德.关于家暴防治中人身保护令制度问题的完善研究[J].河北经贸大学,2019(10):91-92]能够有效地阻止很多家庭暴力的发生重要的是及时发布人身安全保护令,同时也可以确保家庭暴力受害者的人身安全权利,并以强有力的法律方式对家庭暴力实施者作出制裁。

  第二,人身安全保护令的申请要件。从申请人入手,一般来说申请人身安全保护令的应当是由已经遭受了家庭暴力或者是即将面临家庭暴力的受害人进行。但是,在《反家庭暴力法》中的第23条的第2款中则规定了除申请人本人以外申请的两种规定。一种是若当事人是限制民事行为人或者是无民事行为人的时候;另一种是受害者由于受到强迫、威胁、恐吓等原因无法申请的时候。这是构成公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构等代为申请人身安全保护令的情形的要素。需要多加关注的是,受害者若无上述两种情况的,是否需要申请还是要尊重当事人的意愿,由当事人自行决定。关于申请方式,在《反家庭暴力法》中第24条的规定在原则上是采用书面申请的方式,但也有可以采用口头申请的情形,就是当当事人有困难不能够采用书面申请的,人民法院再将其口头申请的记入笔录。这种申请方式不仅具有灵活性,还有利于降低申请人身安全保护令的标准,同时也为农村或是文化发展水平较低家庭暴力现象较严重的地区的受害人提供了便利。

  第三,人身安全保护令的审查机制。《反家庭暴力法》中第26条对人身安全保护令发出的形式进行了规定,是由裁定的方式发出的;第27条中规定了作出人身安全保护令需要同时满足三个关键要件:一是一定要有一个确定的被申请人;二是需要有具体的申请请求;三是需要有已经遭受了家庭暴力或者是即将面临家庭暴力的现实存在的危险。关于适用程序,《批复》里则规定人身安全保护令案件比照特别程序审理,家事案件的申请由审理的审判组织决定,如果没有家事案件正在审理,那就需要法官单独审理了。是否听取被申请人的意见,由承办法官根据情况自由裁量。[李祖军,吕辉.论家事审判改革背景下人身安全保护令制度的再完善[J].辽宁师范大学学报,2019(5):20-29]

  第四,人身安全保护令的措施类型。《反家庭暴力法》第29条有规定,我国的人身安全保护令中包括禁止令和迁出令以及兜底条款。所谓禁止令是指禁止对被申请人及其近亲属进行骚扰、跟踪、和接触;禁止被申请人实施家庭暴力;迁出令则是对被申请人离开搬迁申请人的住所的指令,以及为了保护申请人人身安全的其他措施而相关的兜底条款。另外,在《反家庭暴力法》中第34条还规定了应当追究刑事责任的情形。就是违反人身安全保护令构成犯罪的。若行为较轻,不算是构成违法犯罪的,应当给予相应的训诫,并根据具体情节进行15日以下的拘留或是处以1000元以下的罚款。从总体的发展上来看,现行的人身安全保护令存在很大的局限性,相比国外立法,还是有很多的匮乏之处,还没有形成系统的规范体系和运行机制,需要对相关理论进行分析论证和对司法经验实践的总结,完善制度体制的立法。

  1.2.2人身安全保护令制度的问题分析

  我国首次将人参安全保护令制度引进新出台的《反家庭暴力法》中,一直是社会各界的高度关注。但是由于我国对人身安全保护令的规定还过于简单,不够完善全面,没有起到实质性的规定。例如,在第二十三条的规定中,人民法院本应该在收到人身保护令申请时及时进行受理,但是因为法律并没有对此进行具体规定,导致法院在受理后对具体应当怎么做和如何处理比如对什么情况下必须发出保护令和发出保护令后应该怎么办等具体问题无从下手,而且具体的处理也得由法官自行判断决定,这无疑是增加了受害人合法利益和人身安全保护令能否获得的不确定性。又例如,在第29条我国法律并没有规定人身安全保护令的兜底条款,没有像其他国家那样将保护令分为很多种类,让法官可以根据不同的情况来签发保护令,从而给受害人给予及早切实有效的保护。

  在《反家庭暴力法》中第5章第34条的规定中,触犯人身安全保护令构成犯罪的,将依法追究刑事责任。可是在我国的刑法当中,关于人身安全保护令的相关刑事责任并没有进行任何的规定。然而在具体的实践中,施暴者往往都存在完成家暴行为、发泄情绪结束以后体现出较为主动的认错态度,且家庭暴力事件并不全都发生在文化素质较低,封建思想严重,生活条件不富裕的家庭中。想要有效制止家庭暴力的二次发生,保护受害人的利益,给予施暴人一个有力的教训就不能通过简简单单地训诫、教育、罚款等方式。特别是我国近几年,家庭暴力的现象愈来愈严重,愈来愈频发,以暴制暴的现象还屡屡发生,如果法律不能及时为受害人提供一个切实、有效的保护,那么家庭暴力所引发的社会现象将会变得越来越严重。

  2我国人身安全保护令执行制度的问题分析

  家庭暴力对个人的健康、家庭的和谐以及社会的稳定造成了相当大的危险,必须要有相对健全的国家法律,才能有效地制止家庭暴力的发生,才能真正的保护好受害人,这已经是世界各国的共同目标。通过观察国外立法的基础上,我国的《反家庭暴力法》也由此生成。但是,依然有很多问题存在于实践中。

  在《反家庭暴力法》未制定前,针对反家庭暴力的工作在实体法和程序法中都找不到任何的依据。自从《反家庭暴力法》出台以后,在工作上虽有相对应的实体法,但是并没有规定相关配套的程序法。虽然2013年颁布的修正后的《中华人们共和国民事诉讼法》引入了行为保全制度,但该制度并不能和人身安全保护令相提并论。行为保全的主要目的是维护民事诉讼过程中的“程序正义”,而人身安全保护令的主要目的则是为家暴受害人可以提供法律制度上最全面的社会保障。

  我国人身安全保护令制度在运行过程中存在的困难在以下方面。

  2.1受理时间过长,申请人范围狭窄

  《反家庭暴力法》中第28条规定:人民法院在受理了申请以后,应该在72小时内作出是否要发出人身安全保护令的裁定,或者是驳回申请;如果遇到了十分紧急的情况时,应当加快到24小时内作出。对于一般的家暴案件来说,72小时已经算是挺长的了;特别是对于那些极其紧急的案件来说,24小时的规定时间根本不能对受害人进行及时有效的保护。第32条规定,人身安全保护令的规定有效期限是六个月之内,从法院裁定作出时开始生效。人民法院可以在保护令失效前根据申请人的申请进行撤销、变动或是延长时间。

  根据《反家庭暴力法》的相关规定,家庭暴力发生后,当事人应向法院提出申请人身安全保护令,因当事人是无民事行为能力人、限制民事行为人或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的可由近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构代为申请。[《反家庭暴力法》第二十三条:“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,向人民法院申请人身安全保护令的,人民法院应当受理。当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的,其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。”]虽然我们现在社会人们的思想已经比从前大幅度的开放了,但还是有多数人认为家庭暴力是家庭内部事情,如果说出来怕会受到笑话,而且也有很多人认为,即使说出来了好像也没有一个特别有效的方式能够制止事情的发生。因此,很多受害人不太想主动申请人身安全保护令,而且一旦无民事行为能力人和限制民事行为人遭遇家庭暴力时,亲属或是机构之间可能会出现无法立刻发觉的情形,就会造成无法及时申请保护令的现象,这就直接导致了人身安全保护令的设置形同虚设。如果要实现这一目标,就必须不断扩大人身安全保护裁定的申请人范围。

  2.2证据制度不完善,举证难度大

  民事案件一般遵循“谁主张,谁举证”的举证原则,《反家庭暴力法》中并没有证据体系,规定具体的证据原则,那么一般情况来说就应该按照民事诉讼“谁主张,谁举证”的原则来执行。“谁主张,谁举证”的原则作为一种建立在二者举证能力大致差不多的前提下,当双方举证能力相差甚大的时候,就需要使用一些其他的举证原对双方当事人的举证责任进行平衡。然而家庭暴力的发生通常都是一瞬间的,突然性的,还具有隐秘性,且当事人通常没有强烈的证据意识,认为家庭暴力是家庭丑闻,不应该被公布,很多时候忍气吞声,不愿意收集证据,不愿意报警。之所以会导致不能及时的报警、拍照、验伤等方式保留下来相关证据,原因就是双方存在着在争吵时互相动手,事后却又和好如初的情形。在一般情况下,通常是依靠警察的出警记录和医院的医疗记录和伤情鉴定相互配合,来判定是否为家庭暴力的行为。家庭暴力的认定一般是需要反复多次的证据,一次的行为是不会被认定为家庭暴力的,如果要认定的话,缺乏相关的证据是会使受害人处于不利地位的。在美国,由于签发民事保护令和认定藐视法庭罪分别属于民事诉讼和刑事诉讼,立法对两种不同诉讼程序作出了一个严格划分的证据标准:对于前者,受害人承担法的是非常轻的证明责任,甚至可以不要求能够满足举证责任的证明标准,只要求法官作为一个常人可以认定家庭暴力的存在既可;后者则要求要达到“排除一切合理怀疑”。[李瀚琰.论人身安全保护令执行体系与中国立法的完善[J].妇女研究论丛,2017(6):12-16]相较而言,我国的《反家庭暴力法》中关于保护令签发的证据制度并没有具体的制定,对民事制裁和刑事处罚的证明标准也没有进行很明确的区分,这就增加了对被申请人违反行为的定性增加了难度:刑事和民事的证明标准涉及到了审判程序和分配责任及承担不利后果两个方面,如果证据制度不够完善,存在漏洞,就会影响到受害人承担的举证责任,甚至还会影响到保障被申请人的正当程序利益。

  2.3执行主体不明确,执行受到诸多挑战

  首先,人民法院作为执行主体存在一些困难。《反家庭暴力法》第32条规定,人民法院作出人身安全保护令后,应当送达申请人、被申请人、公安机关以及居民委员会、村民委员会等有关组织。人身安全保护令由人民法院执行,公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行。据统计,《反家庭暴力法》实施的第一个月内,全国3117个基层法院总共只发出33份人身安全保护令,但这其中就有4名被申请人拒绝执行,即12.12%的人以不同形式挑战了司法权威,这也从一个侧面反映了人民法院在自行送达和执行人身安全保护令方面确实缺乏相应的威慑力和强制力。[陈敏.人身安全保护令实施现状、挑战及其解决[J].预防青少年犯罪研究,2016,6(3):36-42]

  其次,公安机关作为辅助单位无法发挥其独有的威慑力和强制性的职能。公安机关的职责是负责国家公共安全,开展维护社会秩序,主要表现在对犯罪活动的侦察、制止及预防等方面,甚至还表现在了解辖区内居住人口的基本情况这种基本方面,具备了人民法院不具备的对于一些不法行为的威慑力等方面的优势。在《反家庭暴力法》中没有特别清楚地规定公安机关的职责,这就导致了公安机关在面对家庭暴力的情形时不知道自己是不是该管,管多了怕变成滥用职权,管少了又怕没有尽到职责,使得公安机关对自己的职责划分不太清晰,遇到紧急情况时不知如何是好的状态。例如,浙江温州市的一位被申请人在收到人身安全保护令后仍然恐吓、尾随申请人,致使申请人不敢上班[郑子涵.人身安全保护令实效不佳之原因分析及其应对[J].佳木斯职业学院学报,2018(5):126-129]。面对这种情况,公安机关是否应该协助就成了相当重要问题。再看我国台湾地区,已经根据保护令的具体内容对执行主体的进行了分工,同时,美国也从判例法中基本制定了由法院和警察按职能的分工合作形式。

  最后,村委会和居委会的执行情况却是心有余而力不足。根据《中华人民共和国宪法》规定,村委会和居委会都是基层群众自治组织,没有强制执行的权利和能力,是一个时常会被当事人及其家属忽略的组织。因此在人身安全保护令制度执行中并不能起到相关有力的作用。

  2.4处罚方式单一,处罚力度不够

  被申请人不服从人身安全保护令。有一个真实案例:广东东莞市的一位被申请人在收到人身安全保护令后,进入申请人所经营的店铺并与申请人发生激烈争吵,后法院对被申请人罚款1000元;还有的申请人当场就表示不服。[郑子涵.人身安全保护令实效不佳之原因分析及其应对[J].佳木斯职业学院学报,2018(5):126-129]这些案例情况不得不值得我们深思:目前的法律制度是否真的对家暴实施者具有震慑力,是否真的能够有效的保护受害者。

  当前的惩罚种类和惩罚力度远远还达不到不对家暴实施人有足够强悍的震慑力。根据我国《反家庭暴力法》第34和35条的规定,违反或拒不执行保护令构成犯罪的,将会依法追究刑事责任。尚不构成犯罪的,人民法院通常也会作出训诫,或一千元以下的罚款或十五日以下的拘留的惩处。如果深入思考,就会发现这些处罚措施根本无法约束不遵守保护令的被申请人,缺乏强悍的震慑力。刑事责任其实并不是很多人认为的是很严重的事情,是需要犯罪来构成它的,但目前我国《刑法》里并没有任何与违反了人身安全保护令该如何刑罚的相关内容,因此也就无法成立这一责任的承担了。再看,训诫和一千元的罚款对于被申请人来说几乎是轻的不能再轻的处罚了,基本上是起不到什么重要作用的。最后剩下的司法拘留,但是其与专门的拘留还不太一样,法院并没有可以用来专门拘留的场所,实践中其实十分的不方便,适用率也会变低。因此,对于有效实施我国违反人身安全保护令的惩罚措施不够科学合理,还需要加以改进。

  3.人身安全保护令执行制度的完善

  针对人身安全保护令在司法实践中实际存在的缺陷,我国在之后的立法和司法实践中应从执行主体、举证制度、申请时效、申请人范围及处罚力度等方面寻求方法,才能更有效地保护家庭暴力受害者,有效惩治家庭暴力的施暴者。

  3.1完善和细化相关立法规定

  首先,需要明确人身安全保护令的种类。我国明确人身安全保护令的种类就应当学习具有民事保护令的相关规定及先进经验的地区和国家,并结合自身实际发展情况进行分类。通常保护令、暂时保护令和紧急保护令是大多数国家和地区对民事保护令的主要分类。这就方便了法官在签发保护令的时候,可以根据具体案情下发合适的人身安全保护令,为受害人给予最恰当的人身安全的保护。而我国《反家庭暴力法》中对关于人身安全保护令还没有一个具体的规定,甚至连人身安全保护令的概念也不太清晰。明确人身安全保护令的种类有以下几个好处:第一,在法官产生迷茫,不知道针对什么情况应该发出保护令、发出什么样的保护令的时候给予一个参考指导;第二,可以防止不同地区的法官在面对同样发生的情况下做出不同的裁决,使受害者得不到快速有效的保护;第三,为了更加有效的针对不同类型的家庭暴力行为,合理运用人身安全保护令保护受害人的合法利益,明确人身安全保护令的种类就显得格外重要了。

  其次,根据实际增加人身安全保护令的具体规定。通常保护护令和暂时保护令在美国的法律当中,都被规定了明确详细的人身安全保护令的内容。例如,禁止施暴者对申请人或对其他特定亲属实施暴力或威胁实施暴力等行为就是法官所核发的紧急保护令中的内容。再看我国《反家庭暴力法》的规定,其中并没有任何保护令的具体内容详细内容。因此,《反家庭暴力法》还应更深入的补充人身安全保护令的内容,可以以罗列的方式规定不同种类的人身安全保护令,最后还应当设有兜底条款。例如,禁止施暴人跟踪、尾随、骚扰受害人等行为。

  3.2完善和细化相关执行制度

  3.2.1完善配套机制,确保人身安全保护令的有效实施。

  首先,对于紧急情况可实行现场及时申请受理。对于紧急情况来说,24小时内受理的紧急申请令对及时保护受害人来说,着实有些过长,很可能会导致受害人受到更严重的伤害。因此,实行紧急保护令现场及时受理的方式,才能够尽可能地保护家庭暴力受害者的人身安全。同时,可以借鉴各地经验,例如我国台湾地区于1998年发布的“家庭暴力防治法”模仿无令状逮捕的制度,赋予警察行使拘捕权限,警察在发现有正在进行的家庭暴力或者违反人身保护令的紧急情况时,可以不报请检察官而直接将被申请人拘留,执行后再报请检察官签发拘票即可。美国加利福尼亚州的法律规定,警方在接到申请人报警后,如果发现被申请人违反保护令时,无需事先取得令状就可直接将其逮捕。[郑子涵.人身安全保护令实效不佳之原因分析及其应对[J].佳木斯职业学院学报,2018(5):126-129]

  其次,放宽人身安全保护令申请的限制。根据我国实际情况,人身安全保护令的申请应当适当扩大,而不仅仅只限于受害者本人,因为在现实生活中,许多当事人因为各种原因不方便或者不能向公权力机关提出申请保护,在当事人无法申请人身保护令时就说明事态已经很严重了,已经造成了严重的后果,这时候再由其近亲属或法定代理人去申请就失去事前救济的意义了。因此,可以统一下受害人和其近亲属或法定代理人等相关人员在申请人身安全保护令方面的条件,而不是在当事人无法申请了后才允许近亲属或法定代理人等相关人员申请。在受当事人的委托可以代其申请的前提下,更重要的是要放宽人身安全保护令申请的限制,扩大申请人范围。

  3.2.2建立明显有利于受害人的证据制度

  家庭暴力受害人通常存在证据难以收集的情况,再加上家事纠纷本身的特殊性和伦理性,就让证据收集变得更难了。首先,要降低家庭暴力的取证标准。笔者建议,除了基本的警方的出警记录、告诫书、医院的伤情鉴定等以外,还可以将证据适当拓展,例如警方的接警询问记录、法院的当事人双方签订的调解书等,有关家庭暴力的都可以作为证据收集的范围。除上述书面材料以外,具备辨别学习能力、认知发展能力的未成年子女的证言等也可被纳入家庭暴力的证据。可借鉴我国香港地区对取证的一些规定,包括受伤照片、消息记录等基础性证据,从而使保护的范围扩大,更便于受害人申请人身安全保护令。

  其次,完善释明机制。由于家事审判的当事人取证能力薄弱,证据意识不强,人民法院应当结合这一实际情况,加强解释证据重要性的告知,由法官根据案情,对家事案件所涉及法律的内容及其与案件之间的关系向当事人进行解释说明,告知当事人举证不利的后果包括需要举证证明的事实以及相关证据制度等,并对所提交的证据进行细致梳理,以边加强法官对人身安全保护令案件的证据引导。

  再次,建构适当的疏明规则。在面对现实家庭暴力危险情形等紧急情况的证明时,不适用过高的证据标准,采用简单明了的方式更加适宜,既可避免草率的进行裁定,又可遵循裁决的迅速性原则,当事人能够初步表明存在家庭暴力或面临家庭暴力的现实危险,所提供的公安机关出警记录、告诫书以及知情人证明等的证据。

  最后,有必要加大法律知识普及力度,提高人们的法律意识。人们往往认为家暴是一件说出来很不好听的事,缺乏自我保护意识,从而导致自身的安全缺乏有效的保护,失去了很多有力的证据。要想解决这个问题就需要相关部门大力加强法律知识的宣讲,提高我国公民的维权意识。例如在各地学校或是思想落后,法律意识淡薄的农村地区进行法律知识普及,讲解法律存在的作用;定期举办普法活动提高公民普法意识等等活动。

  3.2.3明确相关执行问题

  第一,适当增加处罚方式,加大处罚力度。一部法律若是对违反后的处罚措施制定的太少、太轻,或是没有规定相关的处罚措施,那么就不会有人去遵守、去规范它了。相比于中国,美国在这两个方面就有很值得我们借鉴学习的地方了。在美国,虽然保护令属于民事救济,但为了让施暴者能够自觉地遵守民事保护令,想清楚违反保护令的结果,违反了保护令是有可能受到刑事处罚的。对于触犯了保护令行为的当事人会受到刑事惩处,施暴人会被以藐视法庭罪指控,使违反保护令的被申请人受到刑事处罚是保护令执行环节中极其重要的部分。通过判例法,美国建立起了在签发保护令后被认为构成刑事藐视法庭罪的行为,具体包括以下几种情形:非法接近、威胁杀死或者伤害申请人,通过个人或者电话通讯与受害人取得联系,诱拐或者隐藏儿童,婚内强奸、性骚扰、殴打、攻击受害人人身或者故意损害受害人财产,通过进入一定的范围或者受害人房屋的方式违反远离令和禁止联系令。如果被告人多次违反保护令,美国法院会根据其行为实行数罪并罚,这一点与我国台湾地区从一重罪形成对比。[张晓英.论我国人身安全保护令的完善[D],山东大学,2016.]因此,要想真正对施暴人起到震慑作用,更加有效地推进人身安全保护令对防治家暴的制度作用,切实有效地保障在家庭暴力中受侵害人的正当利益,就要在《刑法》规定的裁定种类中增加人身安全保护令。

  第二,明确执行主体,明确执行权力。现有的法条要求人民法院作为执行主体,公安机关、居民委员会、村民委员会协助执行这种规定过于模糊,不利于实践操作。根据我国台湾地区将财产类保护令交付给法院和人身类保护令交给警察分工执行的方式取得的实践经验很有成效,结合大陆目前的立法情况,执行主体根据各组织的特点明确人民法院和公安机关分工合作负责的部分,协助执行的角色则交给居民委员会和村民委员会自治组织来承担。在打击家庭暴力的斗争中,要结合各个机构的自身特点和优势,用自身的专业性来应对。人民法院的可操作性强更适合财产保护令的执行,公安机关作为我国的执法机关,由于自身的优势和特点在执行人身保护令方面更为适宜,同时应将家庭暴力纳入公安机关出警范围的要求,在第一时间赶往现场保护受害人,并即时的收集证据或实施相应的措施,对家暴受害人快速进行伤情的鉴定,如此才能动员全社会理清人身安全保护令执行组织相应的职责范围,发挥各自的优势,避免责任的死角。