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论文方法大全-股东代表诉讼制度研究
时间:2021-05-08 14:17:37

  公司对人类社会进步的推动作用不言而喻,完善公司治理,进而提高投资者创办公司的积极性非常重要。股东代表诉讼制度作为公司治理不可或缺的一环,对于确保公司健康发展意义重大。

  我国自实行市场经济制度以来,公司受到的制度约束逐渐减少,创新活力日益增强。公司在为社会创造大量财富的同时,治理问题也层出不穷,严重影响其长远发展。而在我国司法实践中,打击公司治理违法行为的制度选项较少。为完善公司治理,捍卫公司利益,我国正式在2005年颁布的《公司法》引进股东代表诉讼制度。但由于相关条款原则化、不合理化及不具可操作性等因素,该制度在我国并没有发挥其应有的功效。有鉴于此,本文尝试分析其中原因,同时借鉴外国法对股东代表诉讼制度的规定,进而完善我国的股东代表诉讼制度,使其更符合我国公司治理和经济发展的现实需要。

  (二)研究意义

  1.现实意义

  股东代表诉讼制度对保护中小股东利益、完善公司治理体系对我国有重要意义。我国实行市场经济时间不长,经验不足,对公司相关领域和行为难以进行有效的规范和监管,野蛮生长特点比较突出。在粗糙的资本多数决下,大股东利用自身优势劫掠公司机会和财富、损害小股东利益的现象突出;在公司所有权与管理权分离的大背景下,经理人市场的不健全使得公司的道德风险严重,代理成本高昂;在我国公司日益集团化的今天,异常的关联交易成为利益输送、掏空公司,进而压榨中小股东的主要通道,等等。因此,研究并完善我国的股东代表诉讼制度,更好的平衡各方利益,对公司治理和经济发展十分必要。

  2.理论意义

  我国正式引进股东代表诉讼已经十几年,但从司法实践来看,该制度在我国运行并不好。自2005年《公司法》正式确定该制度以来,我国学界就没有停止过对其研究和探讨,无论是从公司法角度还是从民诉法角度。但该制度囊括程序法和实体法内容,设计复杂,无论从哪个角度都没能将程序与实体很好的衔接。因而,结合我国司法实践对股东代表诉讼进行研究仍具有很大空间。本文希望通过研究股东代表诉讼制度,提出一些完善该制度的建议。

  (三)研究方法

  1.文献研究法

  通过对股东代表诉讼制度相关论文的研究,综合各家之言以求对股东代表诉讼作较为精准的把握。

  2.实证分析法

  本文通过研究国外股东代表诉讼的典型案例,分析股东代表诉讼的制度演变以及对我国的经验启示;另一方面,通过研究国内相关股东代表诉讼案例,从实务角度对我国股东代表诉讼的不足,进而提出完善建议。

  3.比较分析法

  通过对相关概念的对比研究,结合各国对股东代表诉讼的立法认识,探索中国股东代表诉讼制度可能的选择。

  4.数据分析法

  本文通过综合对比相关数据,进而分析出我国股东代表诉讼制度现状,进而为可能的改进方向确定坐标。

  一、股东代表诉讼制度概述

  (一)我国股东代表诉讼概念及立法规定

  股东代表诉讼,也被称为股东派生诉讼、股东代位诉讼等,是指“当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时,公司股东可以代表公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼。”[施天涛:《公司法论》第四版[M],[北京],法律出版社,2018(2019.4重印),第456-457页]我国《公司法》分别在第149条[《公司法》第149条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”]和第151条[《公司法》第151条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”]规定该诉讼的原因和程序要求。此外,《证券法》针对上市公司分别在第44条[《证券法》第44条规定:“上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员,将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因购入包销售后剩余股票而持有百分之五以上股份,以及有国务院证券监督管理机构规定的其他情形的除外。前款所称董事、监事、高级管理人员、自然人股东持有的股票或者其他具有股权性质的证券,包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券。公司董事会不按照第一款规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。”]和第94条[《证券法》第94条规定:“投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的,双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷,普通投资者提出调解请求的,证券公司不得拒绝。投资者保护机构对损害投资者利益的行为,可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失,发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失,投资者保护机构持有该公司股份的,可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼,持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。”]规定了可以提起股东代表诉讼的情形。投资者保护机构持有上市公司股份时,除公司外第三人侵犯公司权益情形外,免除其持股时间和持股比例的要求。

  (二)“代表”含义辨析

  1.学术观点展示

  股东代表诉讼中的被代表者是谁,学界主要有两种观点。一种认为应该是代表公司,强调代位性[参见施天涛:《公司法论》第四版[M],[北京],法律出版社,2018(2019.4重印),第456-457页;李爱欣,朱强:《论股东派生诉讼制度》[J],载《河北法学》2004年第2期];第二种观点则认为既代表公司,也代表股东[参见朱锦清:《公司法学》[M],[北京],清华大学出版社,2019,第742页;傅穹,曹理:《股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年<公司法>的相关规定》[J],载《当代法学》2006年第2期]。通过对股东代表诉讼制度目的演变的梳理能够更好的理解这两种观点差异。最初,人们更多是希望通过股东代表诉讼为公司追回所受的损失。后来,公司各种丑闻不断爆出,加强股东监视的必要性开始受到重视,因此股东代表诉讼制度既有代位性质,也有代表性质。“强调代位诉讼性则强调对公司的恢复功能,如强调代表诉讼性,则期待制度在对董事行为牵制和抑制上发挥机能。”[(日)高桥均著,梁爽等译:《股东代表诉讼的理论与制度改进》[M],[北京],法律出版社,2013.9,第227-228页]其差异十分明显。

  国外立法也因认识不同而存在差异。如在美国,虽然《标准商事公司法》将充分代表性限定为“公正且充分的代表公司的利益”,但是,“众多判例称原告为股东的代表人。”[(日)高桥均著,梁爽等译:《股东代表诉讼的理论与制度改进》[M],[北京],法律出版社,2013.9,第111页]在日本,“多数学说以之为第三人诉讼担当的类型之一,与债权人依其代位权诉求债务人的权利属于同一性质。”[刘毅:《股东权利保护研究》[M],[北京],北京大学出版社,2016.1,第279页]在德国、法国和台湾,股东代表诉讼都主要是一种追究责任的事后救济制度,只是具体规定因情况不同而存在差异。而就大陆,从《公司法》第152条和《公司法司法解释四》第23-26条可以明确看出股东代表诉讼明显的代位诉讼性,学界通说也是如此。

  2.本文之见

  本文认为,股东代表诉讼的“代表”应该代表公司而非股东。理由如下:

  (1)诉权属于公司决定了被代表者应该是公司

  上文的分析已经明确在股东代表诉讼中诉权属于公司,只是公司因为某种原因而不能亲自行使诉权。基于公司利益与股东利益的关系,法律赋予股东“剥夺”公司诉权并代表公司进行诉讼,进而维护公司权益的权利。我国法律并没有明确规定原告股东是代表其他股东进行诉讼。而没有法定授权的情况下,代表人应当取得被代表人的代表授权。显然,其他股东并没有对原告股东进行授权。此外,即使原告股东因为不满足起诉所需的股权比例条件而向其他股东征集股权代理,也不能理解为其他股东同意原告股东代表其进行诉讼。因为在股东代表诉讼中,股东并就没有诉权,所以其他股东即使想授权也没有基础,应当认定无效;

  (2)原告股东缺乏帮助其他股东追究损失的激励

  在经济学的视角下,股东是自利的理性人,基于成本收益模型安排自己的行为。诉讼本就是件很费钱费力的事,股东诉讼却还比一般诉讼复杂很多,并且诉讼具有很大的风险,一个经济理性人没有任何动力为其他股东追回损失;

  (3)诉讼费用承担规则表明被代表者是公司

  根据我国《公司法司法解释四》的规定,原告股东的诉求如果得到法院的支持或者部分支持,则公司应该承担股东因参加诉讼支付的合理费用。并没有要求其他未起诉股东对原告股东为诉讼支出的合理费用进行分担。如果原告股东有代表其他股东,那么这样的规定将显得极不合理;

  (4)其他股东受益是原告股东诉讼“正外部性”的结果

  所谓外部性,“指一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况。”[外部性,https://baike.baidu.com/item/%E5%A4%96%E9%83%A8%E6%80%A7/11018717?fr=aladdin,百度百科,访问时间:2020年4月5日]其中,受益为正外部性,受损为负外部性。从“股东所有权”学说角度,公司为全体股东所有,拥有对公司所有剩余利益的索取权。原告股东代表公司诉讼而维护公司利益,其他股东也能享受诉讼带来的好处,两者是因果关系。并不能反过来认为因为其他股东获得了好处,所以原告股东代表了他们。

  基于以上四点理由,本文认为原告股东代表的是公司而非其他股东。

  (三)我国股东代表诉讼制度存在的不足

  1.原告股东资格身份不明确

  (1)“股东身份”标准模糊

  我国《公司法》没有对“股东”下定义。根据施天涛教授的观点,“股东是向公司出资或者认购股份并记载在公司章程或者股东名册上的人。”[施天涛:《公司法论》第四版[M],[北京],法律出版社,2018(2019.4重印),第241页]由此,需满足以下两个条件才具备股东身份:一是须向公司出资或者认购股份,这是认定股东身份的实质性要求;二是记载于公司章程或者股东名册,这是股东身份的程序要求。然而现实生活中,股东身份常出现名实不符情况,由此带来股东身份认定难题。

  对于名实不符的情况,立法和司法都倾向依据实质性条件确认股东身份,程序条件择机补齐。而实质性条件的内容和标准却是难以把握。众所周知,法律更新速度远低于商业创新,公司法大部分制度都来源于对商业规则的提炼和总结。股东身份认定的实质性条件能否理解为将其还原到商业领域的“面目”?本文认为大致可以作这样的理解。因为股东来源于商业,商业领域是观察其本质的最佳视角。法律人可能不善于探究商业实质,但借助会计或许能容易许多。

  会计对会计信息质量要求很高。其中一个要求是“实质重于形式”,即“要求企业按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告,不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。”[王艳龙主编:《会计》[M],[北京],电子工业出版社,2018.11,第4页]股东是公司剩余价值的索取者,而所谓剩余利益,会计上称其为所有者权益,根据需要设置实收资本(股本)、资本公积、其他综合收益、其他权益工具、盈余公积和未分配利润等进行核算。对企业发行的金融工具,按照金融负债和权益工具区分原则进行分类。“对于归类为权益工具的金融工具,无论其名称是否含有‘债’,其利息支出或股利分配都应当作为发行企业的利润分配,其回购、注销等作为权益的变动处理;对于归类为金融负债的金融工具,无论其名称中是否包含‘股’,其利息之处或股利支付分配原则上都按照借款费用进行处理,其回购或者赎回产生的利得或损失等计入当期损益。”[王艳龙主编:《会计》[M],[北京],电子工业出版社,2018.11,第191页]比如,虽然优先股和归类为权益工具的永续债在名称有很大差异。但一般情况下两者并无实质性区别,会计上遵循“实质重于形式”原则,不拘泥于两者的法律名称,而将两者归类为其他权益工具。

  (2)所有者权益型金融工具权利人的原告资格不明确

  “大多数学者认为优先股股东应该有股东代表诉讼的原告资格。”[刘海亮:《股东代表诉讼原告资格研究》,青岛大学2011年硕士学位论文]这是比较容易理解的,因为优先股股东实质性条件与程序性条件皆满足,名实相符。但对于永续债、可转换公司债和股票期权等金融工具的持有人是否有提起股东代表诉讼的原告资格,学界少有探讨且没有共识。如果遵循实质性标准,那么这些金融工具因为存在所有者权益成分,在满足取得或转换条件时,不应当否定其原告股东资格。笔者对我国股东代表诉讼案例进行检索,并没有发现这些含有所有权权益的金融工具持有者提起股东代表诉讼的案例,我国法院对此持什么态度有待进一步观察。

  本文认为,既然股东身份认定主要遵循实质性标准,程序性标准作辅助判断。而对于实质性标准,通常做法是还原其商业原样。那么,如果相关金融工具存在所有者权益成分,根据股东代表诉讼目的可知其利益很可能因为公司受侵害而遭受损失,其也有提起股东代表诉讼的需求,因而不应否定其资格。

  2.股份有限公司股东起诉门槛过高

  (1)持股时间规定不够合理

  对于股份有限公司,我国要求原告股东须连续持有股份达180日。本文认为该规定有两点不合理:

  第一、对于刚成立不久的股份有限公司没有设置例外。如果一个股份有限公司成立时间不满180日,而要求股东必须持有公司股份满180日才具有原告资格是非常不合理的。在公司权益持续受到侵害却不能起诉的情况下,股东及时代表公司起诉侵权者,要求其停止侵害,赔偿损害对于维护公司和股东利益都显得十分必要。

  第二、未明确股票转让情况下,持股时间是否持续计算。美国股东代表诉讼遵循“同时持股”和“持续持股”原则,即公司权益受侵害时股东应当持有公司股份,而且在诉讼期间股东应当持续持有公司股份,其目的在于防止“购买诉讼”而不当得利。但这些年美国也认识到了原则的不足,因此设置了“干净之手”和“善意”例外,即如果股权通过正常交易发生转让,且转让时公司受侵害的事实尚未被公众知晓,则后手有资格提起股东代表诉讼。

  本文认为美国的处理思路值得借鉴。在股权通过正常交易转让的情况下,应当将前后手的持股时间连续计算。如果股权转让时公司受侵害并未被披露,则推定后手为善意,不应否定其原告资格;如果股权转让时公司受侵害的事实已被披露,前手股东可以选择自己起诉为公司追回损失进而使自己受益,也可以将可能的受益包含在前后手股权转让对价中减少损失。如果前手股东没有选择这两条路,那么可以认定其将这部分可能的收益赠与给了后手,后手成为股东之后因替公司追回损失而受益不符合不当得利要件,不应认定为不当得利。当然,这种莫须有的利益能否肯定为利益也值得探讨,在此不再论述。

  (2)持股比例要求过高

  我国立法规定,除投资者保护机构外,其他股东须满足百分之一的持股比例要求。本文认为该要求过高。有学者对我国2006年到2017年4月期间的股东代表诉讼案例进行研究分析,发现“在303个案例样本中,有289个公司为有限责任公司,占比高达95.3%,仅有10个公司为股份有限公司,有3个股份合作制企业以及1个民办非企业单位。”[林少伟:《股东代表诉讼:世界与中国》[M],[武汉],华中科技大学出版社,2019.9,第第374页]虽然有限责任公司的股东可能更关注公司的情况,提起股东代表诉讼的需要也较高。但这样的数据差距并不正常。另一方面,国家市场监督管理局数据显示,截至2017年9月,大陆实体注册企业达2907.23完家。企业数量与股东代表诉讼案例对比,可以发现所谓的滥诉担忧根本不需要。股东代表诉讼案例这么少,并不代表我国公司治理情况很好,反而说明了过高的条件限制使得很多侵害没有获得救济。因而,现阶段主要考虑的不是如何防止股东滥诉,而是怎样减少阻碍,激活股东代表诉讼制度,让受损权益获得及时救济。

  此外,股东是理性的个人,是自我权利的最好保护者。《证券法》规定投资者保护机构提起股东代表诉讼不受持股时间和持股数量的限制令人费解。投资者保护机构提起股东代表诉讼最终还是为了保护投资者,为什么投资者为了更好保护自身利益而提起股东代表诉讼却需要受持股时间和持股比例的限制?而且,如果认定提起股东代表诉讼是股东行使监督权的一部分,则同为公司股东的投资者和投资者保护机构应当是平等的,《证券法》只给投资者保护机构方便有违法律的平等精神。

  3.前置程序待完善

  (1)前置程序缺乏过滤骚扰诉讼的能力

  考察其他国家的股东代表诉讼发现,前置程序主要有两个功能:一是要求公司法定机关代表公司起诉以追回损失;二是排除不正当或者恶意的股东代表诉讼。而根据《公司法》的规定,股东在提起股东代表诉讼之前需履行“交叉请求”的前置程序。在经过“交叉请求”程序而公司拒绝起诉后,股东便可以自己的名义代表公司起诉,前置程序并不能拦截股东的恶意诉讼。根据林少伟的研究,在我国股东代表诉讼中,法院驳回起诉的案件中,一半是因为没有履行前置程序。[参见林少伟:《股东代表诉讼:世界与中国》[M],[武汉],华中科技大学出版社,2019.9,第第373页]前置程序沦为被告的抗辩而不具筛选恶意诉讼功能,其的价值被大大削弱。

  需要指出的是,排除恶意诉讼与激活股东代表诉讼制度之间并不矛盾。如耿利航教授所言:“抑制滥诉是反对恶意的、没有理由的诉讼,而不是惩罚当事人对事实和法律的认识与法院不同。”[耿利航:《论我国股东派生诉讼的成本承担和司法认可》[J],载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第1期]一方面,应当设法提高股东诉讼的积极性,震慑相关的违法人员,挽回公司的损失;另一方面,追求数量并不意味着放弃质量。股东的滥诉易使董事和高级管理人员动辄得咎,严重影响其进行正常的商业决策和行为,提高了公司的用人成本。因此,两者须同时推进。

  (2)豁免情形过于原则,可操作性弱

  《公司法》第151条第2项规定:“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”但对于“情况紧急”情形,我国立法并没有予以细化,诉讼各方常常各执一词,法官拥有很大的自由裁量权。[参见福建省高级人民法院(2014)闽民终字第580号判决书;上海市高级人民法院(2015)沪高民二(商)终字第35号判决书;北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第11811号判决书;福建省高级人民法院(2014)闽民终字第263号裁定书]根据林少伟的研究,我国司法实践中豁免前置程序的情形主要有紧急情况、原告兼具股东和监事双重身份、没有请求对象、请求机关由被告控制以及公司怠于起诉等。[参见林少伟:《股东代表诉讼:世界与中国》[M],[武汉],华中科技大学出版社,2019.9,第第385页]笔者不否认应当给予法官一定的自由裁量权。但作为一个成文法国家,应当尽量细化相关规定,减少“同案不同判”等损害司法公信力的情况。此外,对于处于清算阶段的公司,前置程序处于空白状态。[参见甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第149号判决书]实务中通常选择向清算组请求,但仍须立法予以明确。

  4.诉讼费用收费标准和承担不合理

  (1)财产收费标准使得起诉门槛过高

  就股东代表诉讼的诉讼标的额的计算问题而言,“美国和我国台湾地区对其未作明确规定”[刘凯,司明:《股东代表诉讼配套制度的完善》[J],载《法学杂志》2008年第2期]日本在1993年修改《日本商法典》之前采用财产请求权标准,之后才非财产请求标准,诉讼费用骤降,日本股东代表诉讼制度就此被激活。股东代表诉讼常常涉及赔偿金额,我国目前将其划归财产诉讼[《诉讼费用交纳办法》第13条规定:“案件受理费分别按照下列标准交纳:(一)财产案件根据诉讼请求的金额或者价额,按照下列比例分段累计交纳……”],实务中也按标的额收费。[参见最高人民法院(2013)民二终字第30号;上海市高级人民法院(2015)沪高民二(商)终字第35号民事判决书;最高人民法院(2008)民二终字第123号民事调解书]从股东代表诉讼多是赔偿诉讼角度来看,这种划分并没有错。但本文认为,股东代表诉讼相较于一般财产诉讼,其具有一定的公益性质。选择股东代表诉讼的基本上是没有公司控制权的小股东,财力并不雄厚;而且如果胜诉,其并不一定获利,即使获利也很少。因而按财产标的额收费不符合实质正义。

  (2)原告股东成本过高

  《公司法司法解释四》第26条规定:“诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”反之,如果原告股东败诉,则所有的费用都将由自身承担。胜诉利益都归公司,而败诉后果由股东承担。这种规定违背了权利义务的基本规则,也不符合“代表”的实质。诉讼本就存在风险,即使公司亲自诉讼也不能百分百胜诉,却一味要求股东自己承担败诉后果将严重挫败股东的诉讼积极性。此外,何为“合理费用”并不明确。诉讼是件很花钱的事,包括律师费、复印费、交通费等等。这些费用能否都获得补偿也严重影响原告股东的诉讼成本。以律师费而言,实践中做法不一,有的法院认为这是合理费用,[参见江苏省高级人民法院(2012)苏商外终字第0049号民事判决书]而有的法院则认为原告索求律师费补偿依据不足[参见海南省三亚市中级人民法院(2016)琼02民初第74号民事判决书]。因此,相关概念内涵还有待进一步明确。

  二、完善我国股东代表诉讼制度的建议

  (一)关于原告资格的建议

  1.肯定归类为权益工具的金融工具持有人的原告资格

  对股东身份,立法和司法都倾向作实质认定。因此,根据上文分析,如果某一金融工具属于所有者权益或者包含所有者权益成分,则其持有人实质性具备股东性质。基于对公司剩余利益的分配地位,司法实践中不能简单的以该金融工具在名称上没有冠以“股”名否定其原告资格,而应该根据其满足或者转化为所有者权益的情况确定其是否能够提起股东代表诉讼。

  2.修改持股时间和持股比例要求

  美、日、德等国均对原告股东资格进行限制,美国要求原告股东应符合“同时拥有”和“持续持有”原则,但也设置了“干净之手”和“善意”等例外;日本要求连续6个月以上持有公司股份1%以上的股份;德国要求必须持有公司1%以上股份或者持股数额达到十万欧元。从上述可知,对原告股东设置资格要求是常见做法,区别更多在于限制的角度和限度。同时也应该看到,每个国家都是结合国情需要做出不同的限制。我国也有自己独特的国情,因而不能随意照搬某个国家的做法,而应结合自身情况做出适合的选择。

  (1)取消持股比例限制

  根据《公司法》第151条规定,股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东能够提起股东代表诉讼。本文认为该限制应当取消,理由如下:

  一、少数股东权与单独股东权对公司的代表性没有实质性差异。一个普遍的观点认为,原告股东持股占比越高,越能代表其他股东。但根据上文分析可知,股东代表诉讼中的被代表者是公司而非其他未起诉股东。因此,该观点并不正确。如果认为股东代表的是公司,是否可以认为持股占比越大越具有代表性呢?本文持否定态度。一般情况下,如果是公司之外第三人侵犯公司权益,轮不到股东提起代表诉讼,“董监高”并不是吃干饭的主,股东提起代表诉讼很多时候是因为公司内部人的原因。公司奉行资本多数决,大股东可以通过选派董事和监事等对公司进行控制。如果“董监高”侵犯公司权益,大股东想要追究其责任手段很多,根本不需要提起股东代表诉讼。股东代表诉讼背后往往隐藏着大股东与小股东之间的深层矛盾。

  “代表”与“代表性”是两个不同的概念。股东代表诉讼产生于衡平法,是为追求实质正义而对“资本多数决”设的例外,本就是对代表性的否定。而且,无论是一股还是百分之一的股权比,在公司代表性上没有实质性差异——两者都不具有代表性。股东代表诉讼只是需要有人出来当原告为公司挽回损失,至于是一个人还是一群人并无实质性差异,因为诉讼是讲理不是打群架,因而没有必要给其施加无意义的限制。有观点认为联合其他股东诉讼更有胜算。本文认为该观点不过是主观之见,对诉讼而言,一个专业律师比十个普通人精通。即使该观点正确,也不能就此认定份额不足1%的股东不具有诉权。

  二、该标准在排除恶意诉讼的同时也排除了善意诉讼。恶意诉讼应当被排除,但不应当以牺牲善意诉讼为代价。借鉴美国排除恶意诉讼的做法,能够为我国找到更好的制度设计。在有更好选择的情况下,这种“杀敌一千,自损八百”的粗暴规定已不合时宜,应予果断抛弃。

  (2)修改持股时间要求

  对于要求股东连续持股达180日的限制,一个普遍的观点是为了防止滥诉。[参见施天涛:《公司法论》第四版[M],[北京],法律出版社,2018(2019.4重印),第470页]滥诉与持股时间之间是否存在必然联系值得探讨。

  美国要求原告股东满足同时持股原则以避免“购买诉讼”情形,我国不采美国的“同时持股”标准而用180日的时间标准。但这能完全杜绝购买诉讼吗?答案是否定的。如果股东存心进行恶意诉讼,180日的限制并非很难逾越。另一方面,如果公司受损发生在股东购买股份之后,但股东持股期限尚不满180日;或者公司成立期限不满180日就遭受侵害,股东是否必须等持股期限达180日后才具有起诉资格?本文认为,迟到的正义非正义,权利受损应当及时获得法律救济。严格遵守180日的规定会造成非正义的结果,应当对该标准进行修改。

  实质上,滥诉的根本原因在于主观恶意。中美两国在防止滥诉上看似都是时间标准,但其实两者有实质性差异。美国在该问题上设置“同时持股”标准,即公司权利受侵害时,股东应当持有公司股份。该标准看似客观,但其实质上是一种隐藏的主观推定。如果公司受侵害时,股东持有公司股份,则其利益也很可能因此受到损害。股东基于保护公司和自己利益的需要而提起股东代表诉讼,恶意诉讼的可能性较小,法律通过“同时持股”推定股东主观是善意;而如果股东不满足“同时持股”条件,如果能够认定股东主观是善意,也会肯定其原告资格。综上所述,美国的标准看似客观,实则是通过客观推定主观,本质是善意的主观标准。而我国简单的设置“180日”的时间标准并不能判断股东是否善意。比如股东完全可以在知道公司权利受损后购买公司股票,等达到持股时间要求后再恶意诉讼获取相关利益。

  综上所述,本文认为持股时间有两条完善路径:一是在当前标准上,借助善意规则设置相关例外情形;二是借鉴美国的标准重塑我国的标准。相较之下,第二条更完善。但具体怎么改,需要考虑我国的司法资源和水平等多方面因素。

  (二)关于前置程序的建议

  1.完善紧急情形豁免制度

  我国《公司法》关于前置程序豁免情况仅简单规定了“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”一种情况。对于请求无意义、请求不能等情形是否属于豁免情形没有明确,紧急情况也没有类型化,容易导致司法处理存在过大差异,不利于统一司法。

  本文认为,紧急情况过于宽泛,解释空间过大,原告股东容易滥用,法官不敢轻易适用。因而需要进行类型化以指导当事人行为和法官裁判。同时,现实复杂多变,仅有“情况紧急”并不能对豁免情形作完整概括,应当肯定请求无意义、请求不能以及公司怠于诉讼等也属于豁免情形,尽可能减少无意义的程序和对权利受损及时救济。如公司已经注销情况应当予以豁免,司法实务中也有这么操作,[参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第5729号判决书]但立法层面给与肯定会更好。

  2.明确清算阶段的前置程序

  清算阶段的前置程序也有不少争议。在清算阶段,如果成立了清算组,清算组接管董事会的权利,代表公司进行民事诉讼活动,处理清算相关业务。因此,在清算阶段,其实只需要把清算组放在正常情况时董事会的位置即可。如果没有成立清算组,实务操作不太一样,有的法院认为可以豁免前置程序,[参见江苏省徐州市人民法院(2015)徐商终字第0177号判决书]最高院则认为应当先向原法定代表人提出请求,其怠于起诉时方可代表公司诉讼。[参见最高人民法院(2014)民审字第678号裁定书]现行立法没有对清算期间前置程序进行规范,容易造成司法混乱。虽然清算阶段只是公司生命中的一瞬,但立法仍需予以关注。

  3.建立司法许可制度以筛选诉讼

  根据现行规定,公司的“审查决定”对股东没有约束力,股东在公司决定不起诉后可以直接诉讼。本文认为,有必要建立司法许可制度都诉讼进行必要筛选。公司是否选择诉讼有多方面考虑,如果一味允许股东提起代表诉讼,则可能对公司的正常经营造成干扰,并不利于公司利益最大化。我国当前并没有建立起商业判断规则,监事会是否具有商业判断能力也存疑,因而引进美国的审查模式存在较大困难。但通过法院的司法许可,也能平衡“董高”、公司和股东的利益。

  根据耿利航教授的观点,“法院应当加强对派生诉讼的司法控制,仅允许事关公司重大利益、涉及违反忠实义务的诉讼进入法院。”[耿利航:《论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可》[J],载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第1期]其将审查主体定位为法院而非公司;审查标准为公司重大利益或违反忠实义务。本文赞同该观点。虽然股东代表诉讼的被告很广泛,但其实主要是“董监高”等内部人。“董高”需要复杂公司的日常管理和商业决策,如果对其过错不分层次,容易使得他们动辄得咎,将严重打击其商业创新动力,不利于公司的正常发展,也与股东不符。因此,有必要排除对公司利益不构成重大影响的注意义务错误。另外,根据《民事诉讼法》的规定,法院有义务阻止恶意诉讼和伪造证据、虚假陈述、作伪证等违法诉讼活动。如果股东提起代表诉讼是出于恶意或不正当的原因,则法院应当对股东的起诉不予受理或驳回起诉。权利受损需要及时获得救济,但如果公司正常经营受到恶意诉讼骚扰而难以继续,这也违背了股东代表诉讼制度的初衷,必须予以制止。

  (三)关于诉讼费用的建议

  1.明确“合理费用”的范围

  对于“合理费用”的范围,本文认为,可以从费用类型和标准上明确。对于费用类型,只要该费用是为诉讼所必须支出的,就应当肯定其属于可获补偿类型;对于费用标准,应当参照行业一般标准进行补偿,对于高出合理范围由股东自己承担。此外,公司补偿是否依其受益为限?本文认为不应做此限制。诉讼本就存在不确定性,只要股东不是恶意,对诉讼尽到了经济理性人的成本收益考量,即使最后成本大于收益,公司也应对股东全额补偿。

  2.对股东代表诉讼实行计件收费

  我国的股东代表诉讼虽有十几年历史,但几乎是束之高阁的历史。察域外各国,日本也有这么一段相似的经历。虽然存有不同看法[林少伟教授总结学界大多数人从诉讼费用角度考虑其实是一种“经济人”理性的视角。并认为这种看法存在以下三点缺陷:一、忽视了1993年实施诉讼费用改革之前代表诉讼的实际情况;二、诉讼费用降低与代表诉讼数量上升两者之间并非一定存在因果关系;三、代表诉讼的实践表明,很少股东能从代表诉讼中获利。参见林少伟:《股东代表诉讼:世界与中国》[M],[武汉],华中科技大学出版社,2019.9,第106-107页。本文不赞同林教授的观点,对第一点,虽然1990-1993日本股东代表诉讼案例相比以前突然翻倍,但如果将其与1993年修法之后相比会发现,其增长仍较为缓慢。虽不能排除即将修改股东代表诉讼制度的讨论对大众认识这一制度存在普法作用,但对比修法前后,林教授也不能排除诉讼费用的影响因素大小。因而第一点并不成立;这个世界并非全是纯粹逻辑的,经验对人类生活更加重要,社会生活更是如此。不是所有的认识都来源与逻辑,对经验的总结也是人类认识的一大智慧。我们看到美国股东代表诉讼制度诉讼风险承担规则的独特所带来的滥诉现象,也看到英国、澳大利亚等英联邦国家,诉讼失败的当事人不仅要负担自己的律师费用,还要负担胜诉对方的律师费用所带来的厌诉现象,再结合日本修法前后案件数量对比,总结出诉讼费用与代表诉讼数量的相关性是可能且合理的。当然,如果能有相关的实证研究辅以证明更好,但并不能因为没有实证数据支撑就可以断然否认因果关系。至于林教授认为即使两者之间存在因果关系,也很可能代表诉讼数量上升是因,而诉讼费用降低是果。管见以为该观点错误过于明显,不值一驳。因而第二点很难成立;同理,观察相关国家能够发现,各国股东代表诉讼中股东获利都不多,这本是该制度设计所决定的。但是因为诉讼费用承担规则和标准的不同,各国的代表诉讼数量会产生很大差距,这是林教授所没能解释的。其实,从“经济人”角度看来,这是个成本收益的平衡问题。虽然收益很少,但只要成本更小,股东仍然会选择行动。光从收益角度反驳“经济人”观点,理由不免苍白。因而第三点也不成立。综上,本文赞同学界大多数人的看法。],但学界多数人认为,1993年,日本将股东代表诉讼由按财产请求权标准收费修改为按非财产请求权标准收费的做法“唤醒”了沉睡二十几年的股东代表诉讼制度。本文认为,我国应当借鉴日本的做法以激活我国的股东代表诉讼制度。

  3.除恶意诉讼外,诉讼费用由公司承担

  考察域外,各国诉讼费用及承担规则很不一样。对于诉讼费用的分担,美国因其独特的律师诉讼文化,股东代表诉讼实质上主要由律师提起,原告股东很多时候只需签个字就行,败诉风险转嫁于律师。因此,美国要求原告方自己承担败诉后果,公司并不需要为此补偿。基于美国的诉讼文化,这样的规定有助于打击恶意诉讼,具有其合理性。但笔者认为,中美两国在这方面差异很大。在中国的环境下,一味要求原告股东承担败诉后果会导致非正义的结果。我国法律注重区分善意和恶意而作区别对待。比如就孳息的返还,法律就区分了善意占有人和恶意占有人而作不同规定。

  本文认为,就该诉讼费用而言,对原告股东也应当作区别对待。如果股东并不存在恶意,诉讼费用应当由公司承担;如果股东起诉是基于个人私利或者其他不正当目的等原因,则可以认定其违背股东代表诉讼目的,属于恶意诉讼,具有过错,应当由其承担诉讼费用。此外,针对其诉讼行为给公司造成的损害,公司可以起诉、其他股东也可以提起股东代表诉讼要求赔偿。

  结论

  我国股东代表诉讼制度起步晚且设计粗糙,司法案例也较少,很多缺陷和矛盾并没有得到充分暴露。本文主要聚焦于原告资格、前置程序和诉讼费用等缺陷,并针对这些缺陷提出了相应的改进和完善措施。但这并不代表我国股东代表诉讼只存在这些问题,诸如公司在诉讼中的地位、诉讼和解制度以及举证责任等制度设计都存在探讨或完善的空间。至于本文的建议,多数已在学界被广泛讨论,本文主要是加以整理和归纳,少数是笔者一家之言,可行性如何尚待更多商讨。公司牵涉的利益诉求众多,股东代表诉讼作为一个平衡利益的制度,制度本就十分复杂,修改更为不易。本文所为的努力,旨在希望我国股东代表诉讼更加完善,推动我国司法制度的进步,进而提高公司治理水平,为社会创造更多财富。