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论文方法介绍-醉酒人的刑事责任根据
时间:2021-03-30 13:39:57

  近些年来我国因为醉酒引起的犯罪层出不穷,尤其是醉酒驾驶造成的惨案数量居高不下,此一类案件严重影响着和谐社会的建设,给社会大众的日常生活造成巨大的威胁。但以醉酒人的刑事责任根据为中心的理论研究一直存在争议有待解决,导致司法实践欠缺坚实的理论支撑,实践中实务人员错误地将《刑法》第18条第4款理解为法律拟制而并非注意规定。醉酒人犯罪作为典型的原因自由行为,如何追究其刑事责任是一个亟待解决的问题。

  本文梳理了英美法系、大陆法系以及我国现有的针对原因自由行为的研究成果,从源头上进行分析,明确其概念、特征,探寻解释原因自由行为可罚性的依据,引入间接正犯类似说的观点,最终对醉酒人犯罪的立法提出些许完善的建议,力求准确认定醉酒人的刑事责任。

  近些年来我国因为醉酒引起的犯罪也层出不穷,尤其是醉酒驾驶造成的惨案数量居高不下,此一类案件严重影响着和谐社会的建设,给社会大众的日常生活造成巨大的威胁。根据大数据媒体数联惠法的报道,“仅2017年,危险驾驶罪在全国范围内的判决文书数量已达11万余份,位列我国刑事案件裁判文书数量第二位,其中醉酒驾驶机动车的案件数量约占危险驾驶罪案件总数的94%”[https://baijiahao.baidu.com/s?id=1607789851090552853&wfr=spider&for=pc,最后访问时间2019年12月25日,首次发表媒体数联惠法。]。此外,据最高院公布的《2019年上半年全国法院审判执行数据》显示,“在审结的刑事案件中,危险驾驶罪首次超越盗窃罪,案件数量排名第一位,酒驾仍然是构成危险驾驶罪的最主要原因。”[http://jczy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2019/11/id/4633247.shtml,最后访问时间2020年1月10日,首次发表媒体中国法院网。]从这些数据中可以看出对醉酒犯罪的严惩是必然趋势,但是以醉酒人的刑事责任根据为中心的理论研究一直存在争议有待解决,导致司法实践欠缺坚实的理论支撑,大量实务人员也错误地将“《刑法》第18条第4款”[《中国人民共和国刑法》第18条第4款:醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。]理解为法律拟制而非注意规定,甚至在认定行为人责任时,单纯把罪责的判断等同于行为人对醉酒的故意或过失,由此出现了定罪量刑上的恣意性。

  当前学界有关醉酒人犯罪的罪责研究主要面临的难题是,追究醉酒人的刑事责任的根据模糊不定。针对该问题的答案,学界众说纷纭,各国立法也提出不同的解决方案,其中原因自由行为说能够较好地解释醉酒人犯罪的刑事责任根据,但众多学者对该学说也提出了质疑和批判。引起分歧的最主要原因在于原因自由行为说很大程度上可以说明醉酒人犯罪的可罚性基础,但它是以牺牲责任主义或者罪刑法定主义为代价。论述原因自由行为可罚性的核心问题就是研究如何能在坚持实行行为和责任能力同时性的同时,维护犯罪构成要件的定型性,使两大原则和谐共存于原因自由行为之中。

  为了解决这一问题有必要对原因自由行为理论从源头上进行系统梳理和分析,明确其基本概念与特征,探究其成立范围与可罚性所在,借此对我国现行立法与司法实践提供切实的帮助。

  一、 处罚醉酒人犯罪的学说理论与司法实践

  (一)英美法系处罚醉酒人犯罪的一般原则

  早期英美刑法坚守法益侵害的原则,认为醉酒不能改变犯罪行为已实施并造成危害结果的实质,因此无法成为减轻甚至免除刑罚处罚的理由。甚至当时还有观点认为,醉态犯罪是加重刑的法定事由,这种犯罪形式相较于普通犯罪更应该受到人们谴责与抵制。但逐渐普通法的态度开始改变,在部分案件中醉态(intoxication)[有学者将intoxication翻译为“醉酒”(参见[英]史密斯、[美]霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第251页)并不可取,因为英美刑法中作为一般辩护理由的intoxication除了可以有酒精饮料引起以外,还可以由服用毒品及其他精神药物引起,故将intoxication译作“醉态”更为全面妥当。]证据被法院承认,被告人据此得以减轻处罚甚至出罪。“根据英美法系刑法理论,醉态分为自愿醉态(voluntaryintoxication)和非自愿醉态(involuntaryintoxication)”[黄继坤,赵俊新:《英美刑法处理醉态犯罪的一般原则》,载《中国刑法学杂志》2005年第5期,第122页。]两种。区分二者的关键在于行为人本身是否知情,如果行为人明知是酒精而饮用或明知是毒品而吸食的属于自愿陷入醉态;如果行为人不知道如上的情况更不清楚这些摄入会导致自己不再能辨认、控制其行为的,是非自愿陷入醉态。

  通过对大量非自愿醉态案件的审判,英国最终以Kingston案为标准确立了一般原则:对于陷入非自愿醉态的行为人,法院允许被告人提出醉态证据,但这并不等于被告人的免死金牌,法官会客观评判被告人在这种情状下是否仍然能形成犯意,这才是能够减轻或免除刑罚处罚的关键。“如果能够形成犯意,则其行为有罪,应当受到刑法惩罚;如果无法形成犯意,则其行为无需受到刑罚”[黄继坤,赵俊新:《英美刑法处理醉态犯罪的一般原则》,载《中国刑法学杂志》2005年第5期,第123页。]。不同于英国,美国法院接收被告人提出的所有类型的证据,当然地包括醉态证据,但法院对此的要求是“被告人必须证明,使用醉态物质是违背其意志的(或者说,他吃了药后,有其不情愿的、不能预见的药物反应),所使用的醉态物使其产生了符合M’Naghten规则的法定精神病的症状,即他不知道自己在做什么或者不知道自己的行为是错误的”[同上。]。

  从上述英美两国法院对待非自愿醉态案件的演变过程可以看出,英美法系国家逐渐采纳醉态证据用以辩护,当行为人非自愿陷入醉态后的行为能力受制情形无异于精神病人时,则能够出罪,反之就需要承担相应的刑事责任。

  在自愿醉酒的情况下,英国法院从19世纪开始接受醉态证据,但是法院对于可接受的场合做出了范围限定:只有在“特定故意犯罪”中提出才有效,在“基本故意犯罪”中即使提出也不会被法院采纳。尽管长期以来“特定”和“基本”的确切含义未能得到统一,但基本可以认为“特定故意指的是蓄意犯罪”[[英]乔纳森·赫林:《刑法学》(第3版)(影印本),法律出版社2003年版,第369页。]。法院在具体处理案件的过程难以应用学理上这样笼统的区分,随着英美法系刑法的日益发展,“美国律师协会在1962年制定了《模范刑法典》,将可责的主观态度分为四类:intentionally/purposely(蓄意地)、knowingly(故意地)、recklessly(轻率地)、negligently(疏忽地)”[黄继坤,赵俊新:《英美刑法处理醉态犯罪的一般原则》,载《中国刑法学杂志》2005年第5期,第126页。]。再加上司法实践的充实,美国法院就自愿醉态作为违法性阻却事由形成如下规则:“如果某罪要求主观要件是蓄意(intentionally/purposely)和故意(knowingly)的,被告人可以提出自愿醉态辩护并被法院采纳;否则不能够作为使被告人减轻刑罚或是出罪的理由”[同上。]。

  可见虽然英美刑法对待自愿醉态的态度有着细微的差别,但均承认自愿醉态在一定条件下可以作为行为人辩护的理由,特定犯罪范围以外的醉酒犯罪行为则必须承担相应的刑事责任。

  (二)大陆法系对醉酒人犯罪罪责认定的理论争议

  醉酒人的刑事责任根据是西方刑法理论中一个众说纷纭的问题,长期以来在理论界存有多种说法,不同国家立法例之间也相互区别。流行的学说主要有以下三种:

  1.公共利益说

  该理论认为,“从生理和心理角度看,醉酒(慢性中毒除外)虽不是精神病,但它能在一定时间内减弱甚至丧失辨认或控制能力;从社会角度看,酒态(指行为人自己主动引起的)之中又干坏事,则是错上加错。显然,心里能力和社会政策之间存在矛盾,解决矛盾的突进只能是以公共利益为重,以社会政策为主,一般的刑法原则服从根本的社会利益”[陈兴良、王晨:《论醉酒人犯罪的刑事责任根据》,载《法学杂志》1992年第1期,第14页。]。但这种学说过分强调了社会公共利益的重要性,并没有对醉酒人的主观心态进行考量,有客观归责的嫌疑。

  2.预先故意说

  该说认为,“行为人在具有意识自由的状态下就决意要饮酒,此时其就能预见到醉酒可能会自陷于自由意志缺失状态,也预见到必然或可能会实施犯罪行为,这是醉酒者负刑事责任的主观基础。如果在此种情况下行为人依然不约束自己的行为,则应判定其承担所实施行为的刑事责任。行为人尽管在实施犯罪时处于不完全刑事责任能力状态,但是对危害行为的故意或放任是在危害行为之前就存在并客观实施了的,因此刑法并不能免除对行为人的处罚”[潘思佳:《醉酒犯罪的罪责评价》,华东政法大学专业学位硕士学位论文2014年,第4页。]。该学说中“故意”实质上是将行为人对饮酒醉酒的态度和行为人实施不法行为造成危害结果的主观态度混为一谈。我国《刑法》第14条明确规定了什么是“故意犯罪”[《中国人民共和国刑法》第14条:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。],刑法的“故意”是指对结果而不是对行为本身的态度。由此可见该学说所指的“故意”与刑法上的“故意”是不同的概念,此为该学说的不足之处。

  3.原因自由行为说

  在处罚醉酒人犯罪这个问题上,大陆法系国家中只有极少数采用直接规定具体条文的方法,大多数还是选择以“原因自由行为说”(actioliberaincause)[根据冯军教授的考证,恰当的中文译法应当为“原因中自由的行为”(参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第197页)但“原因自由行为”这一一译法已经普遍被学界所接受,如张明楷、陈兴良、周光权等著名刑法学家均采用此种译法。]从纯理论的角度进行说明。该学说的基本内容是,“因为过失或者是故意,让自身处于限制责任能力或者是不具责任能力状态,同时进行了危害社会的行为。基于该种情况,在实施构成行为中,人的意志虽然是属于不自由的,但是在原因设定期间却也是自由的。”[徐睿:《醉酒人的刑事责任问题研究》,吉林大学硕士论文2008年,第8页。]这便是原因自由行为有受到刑法处罚的基础。

  行为人处于辨认、控制能力丧失或减弱的状态,但其实施的不法行为符合构成要件。一般的犯罪中这样的情形依据责任主义原则将作如下处理,如果是丧失则不成立犯罪;如果是减弱则应当减轻刑事责任的承担。但若按照原因自由行为说的观点,本应当被减轻或者免除刑事责任的行为也必须受到刑法的否定性评价,行为人要承担相应的刑事责任。这样的观点明显与同时性原则的规定不相符,这就是原因自由行为说需要解释清楚的最大问题。该学说对此的解释为:责任能力障碍客观存在不容置疑,但是行为人自己有决定是否陷入这种障碍状态的自由,因此对行为人进行处罚是不违背责任主义原则的。

  (三)我国刑法理论中的醉酒人负担刑事责任的根据

  通说认为我国刑法理论中就醉酒人的刑事责任根据不外乎一以下三种观点:“①在醉酒状态下,行为人没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力,而只是有某种程度的减弱;”[陈兴良、王晨:《论醉酒人犯罪的刑事责任根据》,载《法学杂志》1992年第1期,第14页。]“②生理醉酒人在醉酒前对自己醉酒后可能实施危害社会行为应当预见到,甚至已有所预见,在醉酒状态下实施危害社会行为时具备故意或过失的犯罪主观要件;③醉酒完全是人为的,是可以戒除的”[高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第99页。]。

  但是,关于观点①,并没有任何医学证明指出生理性醉酒人不能陷入完全无刑事责任能力的状态。现实生活中不同的人体质有所不同,醉酒的程度和外在表现也自然会不同,有的人会表现为轻微醉酒,有的人则可能会丧失理智烂醉如泥。再次,根据现行刑法规定,醉酒的人犯罪,应当负全部刑事责任。即使按照本观点,生理性醉酒人在实施不法行为时只是辨认能力和控制能力有所减弱,那么只能得出行为人应当负部分刑事责任,而不能得出让醉酒人承担全部的刑事责任根据这一结论。

  观点②的内容可以理解为,醉酒人在醉酒后实施的行为是符合构成要件的不法行为,并且行为人对于醉酒这件事也有过错,于是应当对醉酒后的行为负责。但问题在于“行为人对于醉酒本身的过错,能否等同于刑法中的罪过?为什么这种过错能够成为让醉酒人对其在醉酒后所实施的危害行为负担刑事责任的主观基础?”[陈兴良、王晨:《论醉酒人犯罪的刑事责任根据》,载《法学杂志》1992年第1期,第14页。]现有的理论并未将这一疑问解释清楚。

  而观点③更存在明显的漏洞,单就饮酒这一行为来看,其本身不是一种违法行为,即使是放到道德层面上,饮酒这一行为也无可指摘。“醉酒完全是人为的,是可以戒除的”[高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第99页。]与醉酒人实施的不法行为是否应当受到刑法处罚之间不存在必然的联系,酗酒这一不良生活习惯的确应当受到道德的谴责,但道德谴责和刑罚处罚的性质截然不同,仅因为该行为不道德就要求行为人承担刑事责任不具有合理性。

  目前我国理论界在醉酒人的刑事责任根据这一问题上所提的三种主流观点都或多或少存在着难以弥补的漏洞和不足;而在西方理论中,原因自由行为相较于其他两种观点更有合理性和说服力。

  讨论醉酒人犯罪的刑事责任根据的原因在于,从法益保护的角度看,行为人实际上已经造成危害结果,侵害了法益;从罪刑法定主义角度看,法益侵害行为具有构成要件该当性。近现代刑法一致肯定醉酒人不法行为的可罚性,争议点在于罪责该如何认定上:处罚醉酒人不法行为与“同时性原则”难以平衡,以及如何判断行为人主观罪过是故意还是过失等。要想抓住解决问题的关键,只能进一步完善原因自由行为说,充分论证其成立范围和可罚性,使该主张的合理性进一步扩张至能涵盖所有的情形。

  二、原因自由行为的概述

  (一)基本概念

  当前学界对原因自由行为给出的定义有狭义和广义之分。狭义说的代表学者耶赛克认为:“原因自由行为是指行为人在具有责任能力的状态下决意或者在该状态下至少能够预见,但在丧失行为能力或者完全责任能力时才实现的行为”[郑延谱:《原因自由行为探析》,载《法律科学》(西北政法大学学报),2009年第6期,第107页。];广义说的代表学者大谷实认为:“所谓原因自由行为,是实行行为即便时在心神丧失或者心神耗弱状态下实施的场合,该心神丧失等事行为人在有责任能力状态下的行为所造成的时候,对该实行行为必须追究完全责任的法理。”[同上。]可见两种学说的争议点在于惩罚情形的范围大小上。

  但是狭义说的理解存在明显的不足,其支持者认为《刑法》第18条第3款[《中国人民共和国刑法》第18条第3款:尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。]适用于自陷于限制责任能力状态并犯罪的行为人,应当承担部分刑事责任;《刑法》第18条第4款[《中国人民共和国刑法》第18条第4款:醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。]规定的需要承担全部刑事责任的条文适用于自陷无责任能力状态的行为人。这样的理解意味着没有责任能力时承担的刑事责任反倒比责任能力减弱时承担的更重,这种刑责失衡的局面不可能符合责任主义原则的内涵,由此可见该学说的漏洞。

  因而广义说的概念更具合理性,原因自由行为适用的情形仅排除完全责任能力人即可。

  (二)原因自由行为的分离性

  “行为与责任同时性原则”作为刑法的一大基本原则意味着行为人的责任能力要和其承担的刑事责任相适配。但原因自由行为说却认为即使行为人处于责任能力障碍下也同样应当受到刑法的否定性评价的情形。首先必须要看到一个原因自由行为是有前后两个阶段的表现——先减弱或丧失责任能力再实施具体犯罪。原因行为是指使行为人责任能力减弱或丧失的行为,可以是饮酒,也可以是服用麻醉类药物,可以是合法的行为甚至大多时候是生活行为,也可以是不合法的行为,例如吸毒等;结果行为是责任能力减弱或丧失的行为人实施的具体行为,是真正刑法意义上的不法行为。

  和普通犯罪之间的显著区别在于:原因自由行为中行为人具有责任能力时没有实施任何犯罪,但当他实施不法行为并造成危害结果时,责任能力已减弱或已不再具备。任何一个犯罪的构成必须同时具备实行行为和相应责任能力,但是原因自由行为的前后两阶段各自仅占有一个要件,二者存在时间上的错位。

  但两个要件的不同步不意味着原因自由行为是前原因行为加后结果行为的生硬拼接。这种不同步不是绝对的分离,仅仅是在时间上存在一定的脱节,二者在实质上仍保持着因果连续,这一点不仅体现在时间的延续发生上,更体现在行为人主观意思的顺承上。即“行为人基于概括的意图,事前认识到原因行为乃是自己有意引起的,具有导致结果行为的现实危险性,而且使自己处于责任能力障碍的状态,并在此状态下完成犯罪”[潘思佳:《醉酒犯罪的罪责评价》,华东政法大学专业学位硕士学位论文2014年,第12页。]。

  三、原因自由行为的可罚性

  原因自由行为说使现代刑法上的两大原则——责任主义和罪刑法定主义相互冲突。但无论从法益保护的角度还是从现行刑法的具体规定来看,实务上都必须对原因自由行为进行处罚,那么理论上就必须合理解释原因自由行为的可罚性。

  不同学者在平衡取舍的过程中对同时性原则和构成要件定型性有不同的侧重倾向,于是提出原因行为说、结果行为说和合并行为说三种学说,这三种不同的解释思路也被称之为构成要件模式、例外模式和扩张模式,导致理论研究走向不同方向的根源在于“如何认定原因自由行为的实行行为,使之能够同时满足同时性原则的要求”[梁宝云:《犯罪体系视阈下的“原因系有行为”理论之否定》,载《法学》,2012年第1期,第50页。]。

  (一)可罚性理论模型

  1.构成要件模式

  构成要件模式是德日刑法中论述原因自由行为可罚性的主流学说。支持这一观点的学者“严格坚持同时性原则,因此将时点从结果行为阶段前置到原因行为阶段”[刘继烨:《论我国原因自由行为理论的修正——以主客观相统一原则中的同在性原则为切入》,载《研究生法学》(第32卷)2017年第3期,第26页。],将原因行为看作是实行行为后就不存在实行行为与责任能力错位的问题,就可以按照一般犯罪的处罚方式对行为人课以刑罚。间接正犯类似说和前置说是该模式下的两大主流观点。

  (1)间接正犯类似说

  间接正犯类似说在德日是通说,通过类比间接正犯和原因自由行为,寻找二者的相似点来解释原因自由行为可罚性的合理性。在一般正犯理论中,间接正犯对被利用人进行意思支配(Willensherrschaft),通过被利用人实现自己的犯罪目的。与之有相似结构的是,原因设定行为人实质上是幕后的间接正犯,支配结果行为阶段的无或限制责任能力的行为人(仍是自己)实现犯罪,并且这种对幕前行为人的“支配”是通过自陷行为来达成的。因此,可以把这种自陷行为当作实行行为,同时行为人在此阶段也具备责任能力,完全符合同时性原则的要求。

  该学说的代表学者有德国罗克辛教授、日本团藤重光教授、大冢仁教授等。但无论是罗克辛还是团藤重光教授的主张,都认为“行为人使自己成为其自己的、无责任的工具,并且从无罪责能力的出现开始时,才不再掌握进一步的过程。”[黄旭巍:《原因自由行为可罚性基础之批判与重构》,载《刑法论丛》(第12卷),2007年第2期,第364页。参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学(总论)》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第602页。]但是只要行为人没有陷入完全无责任能力状态,就无法类比成间接正犯所使用的“死的工具”(totesWerkzeug)[[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学(总论)》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第602页。],于是这种主张不能解释自陷限制责任能力状态的原因自由行为的可罚性。随后大冢仁教授提出新的思路,认为自陷于限制责任能力状态的行为人的确无法类比成“死的工具”,但可以类比成“有故意的工具”[川端博教授也提出于此相同的观点。参见[日]川端博:《刑法总论》,余振华译,元照出版有限公司2008年版,第246页。],即“被利用者这种工具本身具有想实现犯罪的故意,只是因为其行为中缺乏该犯罪所需要的其他要件才从整体性评价的角度把他看成工具”[黄旭巍:《原因自由行为可罚性基础之批判与重构》,载《刑法论丛》(第12卷),2007年第2期,第407页。]。大冢仁教授的观点为自陷限制责任能力的原因自由行为可罚性提供了新的思路,但是其合理性也仅扩张至行为人“故意”使自己陷入责任能力障碍的状态,一旦是因过失陷于限制责任能力状态,无论如何无法将其说成是“有故意的工具”。

  因此,坚持间接正犯类似说就必须解释清楚两个问题:一是自陷无责任能力后实施不法行为和自陷限制责任能力后实施不法行为有相同的可罚性;二是无论故意还是过失陷于责任能力障碍的原因自由行为都有相同的可罚性。

  (2)前置说

  “前置说”(Vorverlegungstheorie)认为可以透过“条件理论”(Bedingungstheorie)串联起“法益侵害-结果行为-原因行为”三者间的因果关系,原因行为的发生导致结果行为被实施进而当然地造成法益侵害,那么原因行为至少促进了最终结果的发生,如果行为人在原因设定阶段就具有某种法益侵害意思的话,这种因果关系必然会成立,因此能够将犯罪成立的时间提前,这样的处理方式并不会违背同时性原则。

  虽说“前置说”维护了同时性原则,但其明显涉嫌违背罪刑法定主义。判断一个犯罪是否成立应遵循从不法到有责的判断过程,即遵循例如构成要件该当-违法性-有责性这样的三阶层结构,遵循从客观到主观的判断顺序,也就是说判断应当从实行行为到责任能力,而实行行为必然是某一符合构成要件该当、具备现实危险性的行为。这一基本原理同样适用于原因自由行为,如果因为行为人在结果行为阶段存在责任能力障碍就否定结果行为是实行行为,反倒要追溯有责任能力时的原因行为是实行行为的,该思路本身就是对构成要件定型性的严重违背,因此这种学说涉嫌违反罪刑法定主义,不宜采纳。

  2.例外模式

  例外模式,又称责任模式,该学说认为只有承认处罚原因自由行为同时性原则例外才能合理解释其可罚性,因为只要严格坚持责任主义,就会发现实行行为与责任能力的错位是必然存在的。我国著名刑法学家陈兴良教授赞同这一学说,他指出:“实行行为作为犯罪构成的客观要件,这是一般原则,而以实行行为的原因自由行为作为犯罪构成的客观要件,实行行为视为原因行为的自然延续则是一般原则的例外。”[陈兴良、王晨:《论醉酒人犯罪的刑事责任根据》,载《青年论坛》1992年第1期,第15页。]

  以醉酒犯罪为例,根据陈兴良教授的观点,处罚原因自由行为需要认真分析醉酒的原因,如果行为人对陷入责任能力障碍有过错的,就应当追究完全的刑事责任;如果醉酒是不可抗拒或不能预见的原因所致,则应当根据行为人在实施危害行为时所持的实际精神状态来追究。具体而言可以按如下操作:“如果行为人明知自己醉酒后会实施危害社会的行为,并且希望或放任这种行为发生,应当追究行为人故意的刑事责任;如果行为人应当预见自己在醉酒后可能会实施危害行为,因疏忽大意而没有遇见,或者虽然预见到了,但轻信这种情况不会发生,以致发生危害结果的,应当追究行为人过失的刑事责任。”[同上。]这样的解释思路实际上说明,行为人在主观上是故意还是过失是以“原因设定行为时”为标准时来判断主观罪过的。

  但同时例外说又主张“不能误解责任能力与故意的关系”[黄继坤:《原因自由行为研究——以醉酒的人犯罪为中心》,法律出版社2014年版,第104页。],行为人主观罪责的判断应当是以结果行为时来判断。可见在例外说中,究竟以何时来判断行为人的主观罪过还存在争议。此外,当行为人陷入精神障碍后,其辨认、控制能力耗弱甚至丧失,那么他对于自己行为的认识难以认定为刑法意义上的故意或过失。

  3.扩张模式

  构成要件模式和例外模式或多或少牺牲了罪刑法定主义或责任主义,来为原因自由行为的可罚性寻找解释出路。为了能够同时维护这两大原则,有学者另辟蹊径提出“扩张模式”的概念,并逐渐演化出责任扩张模式与实行行为扩张模式两种倾向。

  (1)责任扩张模式

  代表学者德国刑法学家FranzStreng认为,“同时存在原则中的‘行为’应当理解为先于构成要件的、与构成要件的实现相关联的前行为,它不是作为未遂行为而是作为纯粹的预备行为被包括在责任构成要件之中。”[黄旭巍:《原因自由行为可罚性基础之批判与重构》,载《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版,第384页。]这种学说将原因行为看作预备行为,但同时又认为鉴于原因行为与实行行为之间存在紧密的联系,因此需要从功能性归咎的意义上,把原因行为时的责任能力适用到责任能力障碍时的实行行为上去。

  功能责任论认为犯罪的本质是规范违反而不是法益侵害,因此只要辜负了法规范的期待,就会产生责任,即使是不符合构成要件的行为,这一观点有力支持了责任扩张模式。

  但Streng教授的观点在实务中被明确反对,德国联邦最高法院认为这种观点扩大了《德国刑法》第20条中“实行行为”的范围,并且这种扩大理解显然只适用于这一条,无法在整部刑法典中无差别使用,因而这一学说显然存在漏洞。

  (2)实行行为扩张模式

  不同于责任扩张模式,实行行为扩张模式将原因行为和结果行为合并成一个实行行为进行考量。何庆仁博士作为该观点的代表学者指出,“应当把原因行为和结果行为作为一个整体来看待,原因行为只是实行行为的开始,在随后实施的同样是实行行为的一部分的结果行为阶段,构成要件所要求的定型行为完全得到充足。”[何庆仁:《论原因中自由的行为的成立》,载《刑法论丛》(第15卷),法律出版社2008年版,第174页。]换言之,结果行为只是原因行为的自然延伸。

  但这种模式同样不符合构成要件定型性的要求。无论是行为无价值还是结果无价值都认为实行行为的概念应当从实质和形式两个方面共同去理解。在原因自由行为中,例如醉酒人犯罪,从实质上饮酒本身没有现实的危险性,从形式上看不符合构成要件,不能被评价为实行行为。这说明实行行为扩张模式并非是解释原因自由行为可罚性的良好思路。

  (二)综评

  经过上述分析必须承认,无论是三种模式中的哪一种学说都对原因自由行为的可罚性做出了一定程度上的合理解释,但同时也应认识到,无论是构成要件模式、例外模式还是扩张模式都无法提供一个完美的解决方案,具体对比如下图:

  表1三种可罚性模型优劣对比图

  理论 同时性原则 构成要件定型性 能否说明自陷限制责任能力的刑事责任

  构成要件模式 (间接正犯类似说)

   (前置说)

  例外模式

  扩张模式 责任扩张模式

   实行行为扩张模式

  构成要件模式学说下的两种具体模型都难以合理解释过失原因自由行为的可罚性,这是该学说被诟病的最大原因。但它的优点在于明确维护了同时性原则,但相应的代价是将原因行为当作实行行为这种做法一定程度上是对刑法中实行行为范畴的扩大,对构成要件定型性构成严峻挑战。

  例外模式提出原因自由行为是同时性原则的例外,维护了罪刑法定主义。但对于为何要设置这一例外该学说并没有做出令人信服的解释,且在到底应该以前后两个阶段中的哪一阶段为标准时来判断主观罪过这一问题上还存在争议。

  至于扩张模式,责任扩张模式坚持实行行为是结果行为,但主张同时性原则是“行为与责任能力同时性”,因而认为可以将原因设定行为阶段的责任能力扩张至全阶段通用,从根本上来看,这种对同时性原则的修正就是对同时性原则的否定;而实行行为扩张模式则是将两阶段的行为合一做整体评价,但原因行为无论是从形式上还是实质上都难以被评价为是刑法上的实行行为。

  尽管三种解释思路都存在一定的瑕疵,但由于承认原因自由行为就必然需要在责任主义和罪刑法定主义之间权衡取舍。经过上述分析可见,构成要件模式中的间接正犯类似说是相对而言的最优选择,其存在的问题是无法解释过失的以及自陷限制责任能力的原因自由行为应受刑罚处罚的责任根据。

  四、对间接正犯类似说的理解与完善

  正如上文所说,该学说面临的最大挑战是在如下两种情况中难以论述其可罚性:一是过失的原因自由行为,二是自陷限制责任能力的原因自由行为。鉴于这一解释路径是类比间接正犯理论,寻找二者之间的共同点加以利用,也就是说要想使间接正犯类似说的适用结论正确,它的类比前提本身必须是正确的,行为人实施原因设定行为必须能够被评价为间接正犯。因此笔者认为可将视线先转向间接正犯理论本身进行研究。

  (一)间接正犯概念的扩张

  按照传统观点,间接正犯最原始的犯罪模型是行为人利用无责任能力人实施符合构成要件的不法行为,造成危害结果的情况。例如一母亲唆使其5岁的儿子从商店偷东西,该母亲就是典型的间接正犯。由于5岁小孩尚不具备责任能力,无法成为刑法评价的对象,但如果刑法对这种行为不加以惩戒,那么将诱发更多的专门利用无责任能力人去犯罪的案件,为解决这一问题,间接正犯的概念应运而生。早期理论学者和司法实践中的实务人员对间接正犯的认识停留在比较浅薄的层面,尤其是在和教唆犯的对比上,把区分二者的关键放在直接行为人的年龄上,“依此,则间接正犯与教唆犯的区别就只是纯形式的,亦即指看主行为人是否具备罪责;倘若主行为人不具备责任能力,幕后者就一概成立间接正犯。”[蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》,载《刑事法评论》(第21卷)2007年第2期,第56页。]

  随着理论的不断发展,学界逐渐认识到,间接正犯不仅只包括利用无责任能力人犯罪这一种模型,“还包括利用他人缺乏犯罪故意的行为的场合、利用有故意的工具(没有特定目的的故意工具、没有身份的故意工具)的场合以及利用他人合法行为的场合”[同上,第71页。参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第103页。]。或者说,间接正犯的范围被广泛地适用到:被利用人所实施的,就其本人而言,欠缺“客观构成要件”、欠缺“主观构成要件”、欠缺“违法性”、欠缺“有责性”,以及利用他人过失行为等场合。通过上述理论的发展,可以认为间接正犯不是亲自实施符合构成要件的不法行为的行为人,而是通过意识上的“支配”,操控他人作为第三方媒介,从而间接实现犯罪行为。

  间接正犯的类型化演进促进了区分正犯与共犯的研究。在共同犯罪中,正犯是犯罪的核心,对于危害结果的达成起到了关键作用;而共犯处于犯罪的边缘,只能参与不能控制整个犯罪的进程。这一点正是“犯罪事实支配”理论的核心内容:“人们必须通过犯罪事实支配——并且只是通过犯罪事实支配——来确定常规情形中的正犯。在实现犯罪中最为关键人物或核心人物对事件施加决定性影响的人,拥有犯罪事实支配,并且是正犯。”[[德]克劳斯·罗克辛:“正犯与犯罪事实支配理论”,劳东燕译,载陈兴良编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第5页。]这一点明确划定了正犯和共犯的界线,间接正犯依据这种支配性区分于共犯,并与直接正犯同属于正犯的范畴,支配性是二者的共同内核,而是否作为幕前行为人亲自有所为则变得无关紧要。

  按照如上理论,正犯(包括直接正犯和间接正犯)是对犯罪事实的实现具有支配作用的人,随即就必须解释被利用人本身的罪责是否影响间接正犯的认定。前述“间接正犯类型化”部分谈到理论界扩展了“利用他人缺乏犯罪故意的行为的场合、利用有故意的工具(没有特定目的的故意工具、没有身份的故意工具)的场合以及利用他人合法行为的场合”[蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》,载《刑事法评论》(第21卷)2007年第2期,第71页。参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第103页。],换言之无论利用他人构成犯罪的行为还是不构成犯罪的行为来实现犯罪目的都能构成间接正犯,而“他人构成犯罪的行为”和“他人不构成犯罪的行为”相加所涵盖的范围就是所有的行为,即只要假借他人之手实现犯罪就可以构成间接正犯,所以被利用人本身的罪责不影响间接正犯的认定。

  前文所提到的这种扩张自然包含了一种情况即“过失的间接正犯”。例如,医生甲让刚来诊所实习的从未在诊所工作过的普通人某乙给病人A某输液,结果因为某乙没有任何经验,调节的滴速过快,导致A某因心力衰竭死亡。在这起案件中司法实务人员会毫不怀疑地认定某甲构成过失致人死亡罪,但实际上出现医疗事故导致他人死亡的是某乙,某甲仅仅只是开药,那么此时认定某甲犯罪的根据就只可能是过失的间接正犯。

  至此可以看出,间接正犯概念扩张后仅成为了一种现象的描述,在这一问题上刑法关注的重点在于是否对犯罪结果的实现具有支配作用,至于被利用者的属性和不具有任何规范上的意义。

  (二)间接正犯的拟制正犯属性和对直接正犯的从属性

  间接正犯作为正犯的一种,当然地具有“正犯性”。鉴于单纯的利用行为无法被评价为符合构成要件的不法行为,为了维护这种正犯性,可以认为间接正犯的实行行为是由利用行为(或支配行为)和被利用人的实行行为合并组成的。但这样理解会带来一个难题:被利用人的实行行为已经符合构成要件,从违法性上来说就是直接正犯,只是在有责性上存在违法阻却事由。如果将利用行为和被利用人的实行行为共同看作是间接正犯的实行行为,则意味着同一实行行为被评价了两次,显然违背了“禁止重复评价”的原则。因此,笔者认为应该承认间接正犯的利用行为(或支配行为)实质上确实是正犯行为,但形式上无异于共犯行为,即间接正犯的正犯性具有拟制性。

  根据共犯从属性原理,共犯对正犯具有从属性。那么形式上无异于共犯行为的间接正犯与直接正犯之间的关系必须予以探讨。学界普遍认为,“间接正犯与直接正犯都是正犯,那么从形式上来看,二者之间自然就是彼此独立的了,自无从属性可言”[黄继坤:《论间接正犯的从属性及实行着手——基于间接正犯之拟制性的反思》,载《刑事法评论》2015年第1期,第18页。]。根据这一论断间当直接实行行为人没有实施犯罪时,间接正犯将成立犯罪未遂。仍举前例:一母亲唆使其5岁的儿子到商店偷东西,该小孩出门后径直找同学去玩,没有去商店偷东西。按照前论,实行行为未被实施,此时该母亲构成盗窃罪的未遂。显然这一结论是不合理的,由此可见直接说间接正犯具有独立性,不具有从属性的观点是存在问题的。

  “违法性的实质内容是对法益的侵害或威胁,而行为是否侵害或威胁了法益,与行为人的责任能力以及有无故意、过失没有关系。精神病人杀害他人的行为与正常的人杀害他人的行为,在侵害让人生命这一点上没有任何差异。”[黄继坤:《论间接正犯的从属性及实行着手——基于间接正犯之拟制性的反思》,载《刑事法评论》2015年第1期,第18页。]也就是说,只要实施了符合构成要件的侵害法益的行为,从违法性层面上看,该行为人就是“直接正犯”。在犯罪参与中,间接正犯和共犯具有相同的犯罪结构,即通过“直接正犯”实现危害结果侵害法益,二者都是以“直接正犯”为前提的,所有的间接正犯都可以称之为“‘直接正犯’后的正犯”,也就是说间接正犯对直接正犯具有从属性。

  (三)基本结论

  在对间接正犯概念进行扩张以及其性质进行论述之后,重新回到本章开始提出的问题,运用间接正犯类似说解释原因自由行为时遇到的两大挑战——如何说明过失的和自陷限制责任能力的原因自由行为之可罚性都能够迎刃而解。

  原因设定时的行为人是真正的应受刑罚处罚的对象,正是这一点使原因自由行为和间接正犯行为具有相似犯罪结构:间接正犯没有直接实施符合构成要件的不法行为,原因设定行为人也没有;在间接正犯中,无论符合构成要件的行为人本人的主观过错、责任能力如何,都不会影响间接正犯被刑法评价,同样在原因自由行为中,无论结果行为实施者的责任能力状态如何,也都不会影响原因设定行为人的成立。在故意的间接正犯中,核心是判断间接正犯是否对符合构成要件的不法行为形成支配;在过失的间接正犯中,要看间接正犯有无违背客观注意义务。根据二者间相似的犯罪结构,可以认为必须对最终的危害结果起到支配作用时,才能够被判定为犯罪的故意的原因自由行为人;而对于过失的原因自由行为的可罚性判断是要看他是否违背了客观注意义务以至法益侵害的发生。即“行为人非出于希望或放任而是由于不小心致醉后陷入责任能力障碍的状态的,且行为人在原因设定行为时也无意实施任何特定犯罪的,可能承担过失罪责”[黄旭巍:《论过失犯形态的原因自由行为》,载《法学杂志》2012年第7期,第164页。]。

  作为真正的处罚对象——原因设定行为人和普通犯罪行为的实行人一样,同时具备实行行为和相应责任能力这两个构罪要件,充分维护了同时性原则的内涵。

  在构成要件定型性问题上,再次回归到间接正犯理论本身,根据共犯从属性说,间接正犯的正犯性是一种‘拟制性’的存在,本身的利用行为没有实现构成要件,从来都不是实行行为,被利用者即实行者的行为才是真正的实行行为。只是基于这种利用行为在犯罪中起到了重大的作用,能够支配、控制犯罪事实,所以需要将利用人作为正犯处理。因此实行行为这一概念并没有被扩大,没有违反罪刑法定主义的构成要件定型性。

  笔者认为当前的间接正犯类似说之所以受到很多评判,尤其是诸如“无法解释自陷限制责任能力的原因自由行为”、“过失的原因自由行为”无法解释清楚,一大原因在于类比的前提间接正犯理论在思路上有所被限制,在将间接正犯理论予以扩张,吸纳了更多的犯罪模式后,间接正犯类似说所面临的诘难将迎刃而解。

  结语

  醉酒犯罪不同于一般的犯罪,行为人具备责任能力时没有实施符合构成要件的不法行为,但实施了不法行为时又陷入到无责任能力或是责任能力减弱的状态中去,这一特殊性使得追求其刑事责任变得颇为棘手。本文在充分梳理了英美法系和大陆法系分别时如何处理醉酒人犯罪的立法例和司法实践后,结合我国学界和实务界现有的针对这一问题的研究成果,分析不同学说观点的利弊,最终认为应当以间接正犯类似说对原因自由自行为的可罚性进行解释,面对当前间接正犯类似说在说理上面临的诘难,试图提出间接正犯概念扩张的想法,一定程度上能够修正类推的前提,解释间接正犯类似说存在的一些漏洞,使得其适用范围拓宽,从而可以合理对醉酒人的刑事责任根据予以说明,也能为实务提供更加坚实的理论支撑。